臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第366號原 告 張裕妹訴訟代理人 張智學律師被 告 張英隆訴訟代理人 林益誠律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，經雲林縣虎尾地政事務所以虎地資字第０三０六００號收件，於民國一０七年四月二十四日登記設定擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣參佰陸拾萬元之部分不存在。
被告就前項抵押權於超過本金新臺幣參佰陸拾萬元部分之設定登記，應予塗銷。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認之訴，最高法院分別著有52年度台上字第1240、1922號判決可資參照。本件原告起訴請求：㈠確認被告對原告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣（下同）400 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。惟為被告否認，則系爭抵押權所擔保之債權究否存在即屬不明，此攸關系爭抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭抵押權之設定登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之子即訴外人黃俊達於民國105 年12月29日以其所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號土地設定抵押權予被告並簽發300 萬元之本票交付被告，向被告借貸300 萬元，由被告交付160 萬元予黃俊達，其餘140 萬元為黃俊達經由廖永想（簽賭站）向被告（總盤簽賭站）簽賭六合彩之賭債。於
107 年4 月間，因黃俊達無法償還上開債務，被告要求黃俊達欺騙原告要轉貸比較便宜，讓原告在系爭土地之抵押權設定契約書上簽名，並由黃俊達簽發交付400 萬元之本票，實際上被告於107 年4 月20日並無交付400 萬元之借款予黃俊達，未成立消費借貸契約，該借貸債務實際上不存在，是原告請求確認該債權不存在，又依抵押權從屬性，被告對原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，惟系爭抵押權之登記仍繼續存在於系爭土地，自有妨害原告對於系爭土地所有權之行使，原告自得本於所有權人之地位請求塗銷系爭抵押權登記。為此，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭土地之系爭抵押權（即收件字號：虎地資字第030600號、登記日期：107 年4 月24日、登記原因：設定）所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：按私文書經本人簽名、蓋章，推定為真正，民事訴訟法第35
8 條第1 項定有明文。又第三人提供不動產為他人債務擔任物上保證人之債權契約之成立，本不以作成書面必要，雖無書面而有其他證明方法，足證其契約成立者，亦應發生效力，更遑論已有物權行為之書面契約為憑，原告主張塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。經查，黃俊達於107 年4 月20日向被告借款400 萬元，有黃俊達所開立面額400 萬元本票及收據為憑，同日原告並自為物上保證人，將原告所有系爭土地設定抵押權，用以擔保被告與黃俊達前開借款債權，借款清償日期107 年10月19日並約定如系爭土地他項權利證明書、系爭土地抵押權設定契約書所示之本金、利息及違約金。執上，被告與黃俊達間借款債權及被告對系爭土地抵押權自屬存在，且有前開400 萬元本票及收據、系爭土地抵押權設定契約書並有黃俊達及原告親筆簽名及蓋章為憑，原告起訴主張並無借貸關係，自不足信。況查，系爭抵押權為普通抵押權設定而非本金最高限額抵押，即設定與款項交付應同時完成，設若被告未交付款項卻已設定完成，原告豈有遲至設定完成之107 年10月後將近2 年之遙才起訴請求塗銷系爭抵押權之理？原告之上開主張與常情不符至明。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。復按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767 條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。原告所主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡被告就本件借貸過程已到庭陳稱：我不認識原告，是原告兒
子黃俊達於107 年4 月20日向我借款400 萬元，有提供原告的系爭土地設定抵押權，辦好抵押後，叫我匯款，我於同年月25日匯款360 萬元給承辦的代書張毓俊，因約定年利率20％，有預扣半年利息40萬元，並不清楚張毓俊是如何把360萬元給黃俊達等語（見本案卷第119 至124 頁），並提出黃俊達簽立之本票、借據及被告之土庫鎮農會存摺及其內頁明細為佐（見本案卷第69至71頁、第151 至153 頁），核與證人張毓俊到庭證述：我是地政士，有幫忙代辦系爭抵押權的設定，兩造都是村裡的人，系爭抵押權擔保的債權是被告與黃俊達跟我表示是借400 萬元及利率、內容、違約金等情形，由被告及黃俊達拿資料過來，原告是我資料做完後，請黃俊達一定要帶土地所有權人過來，原告來我事務所簽名的時候，我有跟她告知400 萬元的利率、違約金相關約定，並提示相關文件給她看，土地抵押權設定契約書上原告、黃俊達的簽名是他們本人簽的，有跟原告解釋上面的內容，也有跟她提設定抵押是因為跟被告借錢要去償還前面的抵押權人，根據黃俊達講說換利息比較低，而被告於107 年4 月25日有轉360 萬元到我的帳戶，應該是有先扣還是怎樣，這是他們兩方面去談的，我同日再轉帳匯給前一個順位的抵押權人廖永順3,456,000 元，用來償還原來的債務，這個金額是我跟黃俊達、廖永順雙方確認的，另於同年月26日還有提領1 筆現金144,000 元，於扣掉代書相關費用後，交付現金給黃俊達等語相符（見本案卷第124 至131 頁），並據證人提出其土庫鎮農會之存摺及內頁明細、廖永順之債務清償證明書、抵押權設定契約書、黃俊達開立之本票5 紙等為佐（見本案卷第147 至149 頁、第159 至167 頁）。又參酌系爭土地於
106 年6 月7 日設定擔保債權總金額200 萬元之抵押權登記予權利人廖永順，以擔保債務人黃俊達於106 年6 月5 日向廖永順借款所生之債務，及於107 年4 月25日因清償而辦理塗銷廖永順上開抵押權設定登記等情，有系爭土地之雲林縣地籍異動索引及雲林縣虎尾地政事務所虎地一字第1090004887號函檢附該所106 年虎地資字第40480 號及107 年虎地資字第31840 號登記申請書資料等在卷可稽（見本案卷第41至43頁、第169 至199 頁），核與被告及證人張毓俊上開陳證相符，足認被告及證人張毓俊上開陳證與事實相符，堪認屬實。至於證人黃俊達到庭雖證稱：系爭土地有設定擔保400萬元的抵押權給被告，債務是我於105 年簽發本票300 萬元跟他借款150 萬元的利息滾下來的，他說不還要拍賣土地，我騙媽媽說換貸款比較便宜，就用系爭土地給他設定，所以系爭抵押權的設定被告實際並沒有交錢給我，並不是像承辦的代書張毓俊所述，被告有匯360 萬元由代書轉匯3,456,00
0 元給廖永順，以清償對廖永順的債務並塗銷廖永順的抵押權這個樣子云云（見本案卷第131 至139 頁），惟證人黃俊達就其對於廖永順之債務何時清償一情，證述：是於105 年向被告借貸150 萬元及106 年向鐘立智借150 萬元還給廖永順還清才塗銷抵押權云云（見本案卷第133 至134 頁），顯與系爭土地上開關於廖永順之抵押權異動情形不符，且倘若黃俊達對廖永順之抵押債務於105 年或106 年間即已清償完畢，豈會遲至107 年4 月25日始辦理塗銷對廖永順之抵押權？證人黃俊達之證述顯與客觀事證不符，且與常情相違，其證述並非可採。是被告主張黃俊達於107 年4 月20日向其借款，而由原告擔任物上保證人，提供系爭土地設定系爭抵押權之事實，堪信為真實。
㈢按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而
所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈢、77年度台上字第164 號判決意旨參照）。本件系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即黃俊達）於
107 年4 月20日向抵押權人（即被告）借款所生之債務」，有系爭土地之登記第一類謄本在卷可稽（見本案卷第37至39頁），而被告既已依其與黃俊達間之約定，將借款360 萬元匯至黃俊達所指定承辦代書張毓俊之帳戶，用以清償對廖永順之債務及辦理廖永順之抵押權登記，已如上述，是被告與黃俊達間之借貸關係已有效成立，且張毓俊是否交付該款項予黃俊達，與被告、黃俊達間成立生效之借貸關係無關。惟被告既已預扣利息40萬元，而實際僅交付黃俊達360 萬元，則依上開說明，被告實際貸與黃俊達之金額應為360 萬元，可以認定，故被告與黃俊達間成立之消費借貸本金為360 萬元。從而，原告起訴請求確認被告就原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權超過本金360 萬元之部分不存在，為有理由，應予准許。逾此債權範圍之請求，則屬無據。
㈣按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照）。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有數筆，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因全數消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權或已消滅之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保黃俊達之400 萬元借款而設定，已如上述，然因被告實際僅交付借款360 萬元，故系爭抵押權所擔保之借款債權僅有360 萬元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權360 萬元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權360 萬元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。基上，系爭抵押權於設定之初，就超過本金債權360 萬部分之抵押權既不存在，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合。至於逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權於超過本金360 萬元之部分不存在，及被告就前項抵押權於超過本金360 萬元部分之設定登記應予塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。
五、被告雖陳明願供擔保請准宣告免為假執行，惟因確認判決並不適於強制執行，不得宣告假執行，另命被告為抵押權塗銷登記，旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定，待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，亦不得宣告假執行，且本件原告並未就其請求為供擔保後准予假執行之聲請，本院亦未就此部分為准予原告假執行之宣告，是被告此部份免為假執行之聲請即無另為准駁宣告之必要，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第一庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書記官 洪明煥