臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第44號原 告 張文鴻
謝青嶽謝漢嶺謝奇峯謝孟珍共 同訴訟代理人 張智學律師被 告 賴全森
賴木林共 同訴訟代理人 賴晉洧上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張:
㈠、被繼承人即訴外人謝丁財與原告張文鴻合資興建房屋，共同與被告二人於民國82年10月7 日訂立房屋合建契約，由被告二人提供坐落雲林縣○○市○○段○○○段00地號土地（下稱79地號土地），合建房屋，雙方並訂立合建契約書（下或稱本件合建契約），依該契約第11條謝丁財與原告張文鴻提供新台幣（下同）240 萬元（下稱系爭保證金），由被告賴全森收取130 萬元、被告賴木林收取110 萬元，兩造變更設計擴充建築基地，需要購買同段79-24 、80-24 地號土地（下分別簡稱79-24 地號土地、80-24 地號土地，或合稱系爭二筆土地），於84年9 月26日補充協議分配房屋之編號，又於同年10月3 日補充協議條件，約定購買系爭二筆土地須於協議之日起二年內購買完畢，並申請建築。於87年7 月21日再訂立協議書，約定興建編號C1、C2、C3等三棟房屋，原告張文鴻曾經起訴請求返還保證金，並經鈞院於88年9 月27日以88年度訴字第227 號民事判決駁回請求，理由為契約仍然有效存續，未經解除。
㈡、原告張文鴻於90年5 月27日聲請斗六市公所調解委員會調解，約定由被告二人承購取得系爭二筆土地所有權後，履行興建編號C1、C2、C3等三棟房屋，被告二人於104 年才合法完成承購取得系爭二筆土地所有權，並於104 年7 月20日以存證信函通知張文鴻履行合建契約; 張文鴻於同年月22日以存證信函回復願意按照合約履行; 被告二人再於105 年6 月28日以存證信函催告履行合建契約; 張文鴻再於同年7 月1 日（訴狀誤繕為1 月13日）以存證信函表達願意履行合建契約之意旨。被告二人竟於108 年8 月28日將系爭79-43 地號土地出售予第三人，合建目的顯已無法達成，且屬可歸責於被告之給付不能。爰依民法第256 條及第226 條規定解除契約，並以本起訴狀繕本之送達作為解除本件合建契約之意思表示，並依同法第259 條規定請求返還保證金及遲延利息，併依合建契約第19條規定請求如倍返還。
㈢、另被告僅以存證信函通知原告張文鴻解除本件合建契約不合法，故本件合建契約至被告出售79-43 地號土地與第三人時仍然有效; 且縱認被告解除契約合法，然本件合建契約所約定之違約金過高，請法院酌減等語。
㈣、聲明:⒈被告賴全森應給付原告130 萬元，被告賴木林應給付原告11
0 萬元，及自82年10月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯:
㈠、緣被告二人於82年10月7 日與原告張文鴻簽訂本件合建契約（被告二人為甲方、原告張文鴻為乙方），由被告二人提供79地號土地全部，供作合建房屋之用，本件合建契約第10條約定房屋及其分配為: 「甲方取得:A1 、B2由賴木林取得。
A3、B3由賴全森取得。乙方取得:A2 、B1、B4。」、第4 條約定建築期間為: 「甲方對鄰地國有土地承購完畢及購買鄰地74號土地完畢時，核准建築執照日起參佰捌拾天內完成。
」、第11條約定保證金: 「於契約簽訂時交付甲方保證金。
」、第12條約定: 「保證金返還分為參期無息返還。⒈貳樓板完成返還新台幣壹佰萬元正。⒉參樓板完成返還新台幣壹佰萬元正。⒊全部結構體完成返還新台幣壹佰萬元正。」、
第15條約定: 「建造期限⒈申請建照: 甲方承買國有地及鄰地74號完成日起壹個月內提出申請。⒉開工日期: 自核准建照日起壹個月內開工。⒊完工日期: 自開工日起參佰捌拾天內完成。…」。
㈡、82年10月26日，被告二人與原告張文鴻為第一次補充協議，協議條件第5 條約定保證金之返還: 「保證金約定房屋建築完成乙方辦理貸款同時返還予乙方」，附記「民國82年11月24日領收新台幣壹佰肆拾萬元正，簽名賴全森。」
㈢、84年9 月26日，被告二人與原告張文鴻為第二次補充協議，協議條件略以: 配置圖; 編號B2、C3房屋由賴全森取得、編號B3、C1由賴木林取得、編號B1、B4、C3由建商取得; 另編分A1由建商取得，但向國有財產局購買同段79-24 地號土地之費用由建商負擔全部; 建照核准日起一個月內開工，參佰捌拾工作天; 未對保證金再約定。
㈣、84年10月3 日，被告二人與原告張文鴻（由謝丁財代理簽訂）為第三次補充協議，協議條件第1 條約定:「…因須承購國有地同段79-24 號及須承買面臨私有地同段86-24 號（訴狀及補充協議誤繕為80-24 號）始可以面臨中堅東路之建築，並限於本日起二年內申請建築」、第2 條約定保證金之沒收:「如若於貳年內無法申請建築則保證金沒收並解除契約，此項原因如可歸責於乙方則生效。」、第3 條: 「如若前項期限係因承購、承買之因素或甲方不配合工作程度之進行原因及不可歸責於乙方之因素除外，否則乙方應負責完成及負全部之責任。」
㈤、82年10月7 日房屋合建契約書與82年10月26日、84年9 月26日、84年10月3 日三份補充協議，前後若有不同之處，後約定應優於前約定而適用，若無不同，則互為補充適用。
㈥、又原告張文鴻於90年5 月27日聲請斗六市公所調解委員會調解，約定由被告二人承購取得79-24 地號土地及86-24 地號土地後，將依第二次補充協議書履行興建編號C1、C2、C3等三棟房屋之約定。
㈦、因系爭土地取得不易，被告二人於104 年始完成系爭土地之取得，自被告二人於104 年7 月20日以存證信函向原告張文鴻通知已完成系爭土地之取得，並要求履行契約。原告張文鴻雖於104 年7 月22日以存證信函回覆願依合約履行等語，然卻遲遲未有何履約之具體作為，已違反合建契約書第15條之規定。系爭合建契約87年的補充協議，有約定要在一個月內聲請建造，原告張文鴻後來雖有回覆他們在跟繼承人討論，不過之後就再沒有動作，被告二人遂於105 年6 月28日以存證信函，通知原告張文鴻依法終止（解除）契約，於法並無不合，並得依兩造第三次補充協議當然沒收系爭保證金。且依系爭合建契約之標的價額，被告所沒收之違約金並不會過高; 再者，至被告於108 年2 月8 日把土地賣掉，在這過程中有三年之久，原告等人均未表示任何意見，等到被告賣掉土地才提出返還保證金的請求，原告顯無意願要履行合建契約，所以被告依法終止契約，並沒入保證金應無不合等語。
㈧、又兩造系爭合建契約第21條約定「甲乙雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保，本契約所規定雙方權利、義務關係，其效力及于雙方繼承人、受贈人、受讓人。」原告於聲請調解暨起訴狀中主張「被繼承人謝丁財與原告張文鴻合資興建房屋，共同與被告等二人於民國82年10月7 日訂立房屋合建契約」，有違上開規定，併此敘明。
㈨、聲明:⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執及爭執事項:
㈠、不爭執事項：⒈對於兩造所提出之本件合建契約、補充協議、支付證明及存證信函都不爭執。
⒉被告二人有依本件合建契約約定收受原告所給付之系爭保證金130 萬元及110 萬元。
⒊原告謝青嶽、謝漢嶺、謝奇峰及謝孟珍等人為被繼承人謝丁財之繼承人。
⒋系爭79-24 地號土地及86-24 地號土地是先合併到79地號土
地，再由合併後之79地號土地分割出79-43 地號土地，並由被告於108 年8 月28日出售與第三人劉美香。
⒌本件合建契約中所載之B1至B4建物已於87年間建築完成，但
C1至C3之建物尚未興建，並部分預定坐落在79-43 地號土地。
㈡、爭執事項:⒈本件合建契約雙方是哪一方違約，被告以存證信函通知原告
解除契約是否合法？⒉本件合建契約之違約金是否過高？
四、本院之判斷:
㈠、查原告張文鴻、訴外人謝丁財與被告二人有簽訂如附表所示本件合建契約及補充協議，被告賴全森及賴木林二人並依本件合建契約約定，分別收受原告所給付之系爭保證金130 萬元及110 萬元等情，為兩造所不爭執，並有兩造所提出如附表之合建契約書及補充協議在卷可按，足信屬實。又兩造所簽訂之本件合建契約及補充協議之過程及內容大意如下:
⒈原告張文鴻與被告二人於82年10月7 日首次簽訂本件合建契
約，由被告二人提供79地號土地，合建五層樓房3 棟、三層樓房4 棟房屋，其中被告二人各分配五層及三層樓房各1 棟、原告張文鴻分配五層樓房1 棟及三層樓房2 棟（契約第3條及第10條參照），又其中第4 條約定: 「雙方約定建築期間:甲方（即被告二人）對鄰地國有土地承購完畢及購買鄰地74號土地完畢時，核准建築執照日起參佰捌拾天內完成。
」、第15條約定:「⒈申請建照: 甲方承買國有地及鄰地74號完成日起壹個月內提出申請。⒉開工日期: 自核准建照日起壹個月內開工。⒊完工日期: 自開工日起參佰捌拾天內完成。⒋…」，且立契約書人欄除有甲方被告二人及乙方原告張文鴻簽名外，並有「介紹人: 謝丁財、游安全」之記載（參本院卷第43頁、第45至51頁、第77至85頁）。⒉原告張文鴻與被告二人又於82年10月26日訂立補充協議，其
中第2 條約定: 「本契約第三條建築房屋層數變更為參層半。」第4 、5 條則分別約定: 「本契約合建地之地先畸零地部分約玖坪由賴全森、賴木林及乙方張文鴻共同各購買參分之壹。」、「保證金約定房屋建築完成乙方辦理貸款同時返還予乙方。」等語（參本院卷第44頁、第87頁）。
⒊原告張文鴻與被告二人再於84年9 月26日訂立補充協議，除
將原約定編號A1至A3之3 棟樓房變更為編號C1至C3外，並將原約定編號B 之4 棟樓房方向變更，並增加編號A1樓房1 棟由建商（即原告張文鴻）取得，並於第3 、4 條分別約定:
「A1由建商取得，但向國有財產局購買同段79-24 號之費用由建商負擔全部。」、「建照核准日起一個月內開工參佰捌拾工作天。」（參本院卷53至57頁、第89至93頁，及第49至51頁、第83至85頁）。
⒋原告張文鴻與被告二人續於84年10月3 日訂立補充協議，其
中第1 至4 條約定: 「前面編號C1、C2、C3三戶之建築，因須承購國有地同段79-24 號及須承買面臨私有地同段80-24（應係86-24 ）號始可以面臨中堅東路之建築，並限於本日起二年內申請建築。」、「如若於貳年內無法申請建築則保證金沒收並解除契約，此項原因如可歸則（應為『責』）於乙方則生效。」、「如若前項期限係因承購、承買之因素或甲方不配合工作程度之進行原因及不可歸責於乙方之因素除外，否則乙方應負責完成及負全部之責任。」、「如若無法建築則編號A1之房屋歸甲方所有。」等語，立約人欄「乙方:張文鴻」下方並載有「謝丁財代」等字（參本院卷第59頁、第95頁）。
⒌又由原告張文鴻及被繼承人謝丁財與被告二人於86年2 月17
日簽訂補充協議，其中第1 至第3 條約定: 「約定舊房屋使用基地佔用第三人畸零地部分甲方（賴全森）、乙方（賴木林）、丙方（張文鴻、謝丁財）應共同出資向第三人購買，倘在民國86年4 月30日尚未購得，甲方同意斗六市○○段○○○段00000 號承購國有地貳分之壹辦理移轉登記予乙方取得…」、「同時甲、乙雙方應辦理同段74-14 、79-37 等貳筆基地予丙方之謝青嶽取得…」、「向國有財產局購買同段79-24 號應繳未繳地價款仍然由丙方繼續繳清亦約定丙方之謝青嶽取得地登記前繳清。」等語（參本院卷第67至69頁、調解卷第19至20頁）。
⒍同上四人續於87年7 月21日簽訂「互待履行條件」協議（被
告賴木林由其配偶賴曾月代簽），其中第1 條約定: 「雙方約定向國有財產局購買斗六市○○段○○○段00000 號應繳未繳地價款乙方張文鴻謝丁財繳清決定87年7 月24日繳清…」、第2 條約定: 「雙方依原約定購買第三人黃成章等共有地同段86-24 號甲方賴木林賴全森等貳人負擔購買價金參分之貳，而乙方張文鴻謝丁財負擔購買價金參分之壹。雙方約定購買登記完畢之日起貳個月內乙方應提出正式申請建築許可…」、第3 條約定: 「乙方如有違本協議書第二條之約定願將前付參分之壹購地款及合建繳交甲方之保證金全部由甲方沒收作違約損害賠償絕無異議。」等語（參本院卷第61至65頁、第213至217頁）。
㈡、依前項原告張文鴻與被告二人於82年10月7 日所訂立之本件合建契約，及至84年10月3日所訂立之補充協議所示，本件合建契約之乙方原係原告張文鴻一人; 然訴外人謝丁財業於86年2 月17日及87年7 月21日所簽訂之補充協議，與原告張文鴻同列為乙方。則縱認訴外人謝丁財原非本件合建契約之當事人，然自86年2 月17日起既參加本件合建契約之協議，而未經被告於該協議當時表示異議，則應認被告已同意訴外人謝丁財加入本件合建契約為乙方之當事人。被告再於本件訴訟抗辯原告有違系爭合建契約第21條所約定: 「甲乙雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保，本契約所規定雙方權利、義務關係，其效力及于雙方繼承人、受贈人、受讓人。」之規定云云，為無理由。又訴外人謝丁財業於94年7 月6日死亡，原告謝青嶽、謝漢嶺、謝奇峰及謝孟珍等人為其繼承人，為被告所不爭執，並有原告提出之繼承系統表及其等之戶籍謄本在卷可按（調解卷第15至17頁），足信無誤，故原告等人為本件訴訟之適格當事人，先予敘明。
㈢、又原告主張原告張文鴻於90年5 月27日聲請斗六市公所調解委員會調解，約定由被告二人承購取得系爭二筆土地所有權後，履行興建編號C1、C2、C3等三棟房屋。被告二人於104年間才合法完成承購取得系爭二筆土地所有權，並於104 年
7 月20日以存證信函通知張文鴻履行合建契約; 張文鴻於同年月22日以存證信函回復願意按照合約履行; 被告二人再於
105 年6 月28日以存證信函催告履行合建契約; 張文鴻再於同年7 月1 日以存證信函表達願意履行合建契約之意旨。惟系爭二筆土地，嗣經被告二人與79地號土地合併後，再分割出79-43 地號土地於108 年8 月28日出售第三人等情。除被告二人於105 年6 月28日之存證信函係通知原告張文鴻終止本件合建契約，並非催告履行，有原告提出之該存證信函載明在卷可佐（調解卷第11頁），足信無誤外; 其餘為被告所不爭執，並有原告提出之存證信函、聲請調解書、土地登記第一類謄本暨異動索引及地籍圖謄本在卷可參（調解卷第9至12頁、第27頁、本院卷第117 至209 頁），足信屬實。
㈣、且以前揭本件合建契約及歷次補充協議之簽訂過程，原係由原告張文鴻一人（乙方）與被告二人（甲方）簽約，被繼承人謝丁財只是介紹人，至86年2 月17日及87年7 月21日簽訂補充協議時，謝丁財始與原告張文鴻同列為乙方; 且於90年
5 月27日聲請斗六市公所調解委員會調解時，亦僅原告張文鴻一人具名提出聲請; 與張文鴻出具之證明書載明: 「謝丁財在本人張文鴻與賴全森、賴木林二人房屋合建契約案中，為本人之合夥人…本合建案原為本人張文鴻出資參分之二和李延敬出資參分之一合夥興建，謝丁財為介紹人。李延敬因故退出合夥，改由謝丁財出資參分之一合夥興建…」等情以觀，雖謝丁財嗣已加入為本件合建契約之乙方當事人，然其與張文鴻係屬合夥之關係，並由張文鴻負責執行本件合建之合夥事務，應足認定。因此，被告二人以原告張文鴻為對象，以前項存證信函通知其履行或終止（解除）本件合建契約，應無不合。原告主張被告上開通知不生效力云云，尚無可採。
㈤、再依前揭被繼承人謝丁財代原告張文鴻與被告二人於84年10月3 日所訂立之補充協議，與原告張文鴻、被繼承人謝丁財（合稱乙方）與被告二人（甲方）於87年7 月21日所簽訂本件合建契約之「互待履行條件」補充協議比較，後者僅就前者關於購買86-24 地號土地之價金支付，及申請建築許可之期限予以變更，其餘未變更部分，84年10月3 日之補充協議仍有適用。而被告二人至遲於104 年6 月10日已依約完成購買86-24 地號土地並登記完畢，有該土地之地籍異動索引在卷可稽（本院卷第131 至207 頁），則原告（乙方）即應於該購買登記完畢之日起二個月內，向主管機關提出正式申請建築許可。況經被告二人於104 年7 月20日以存證信函通知原告張文鴻履行合建契約，原告自應至遲於收受該存證信函之日起二個月內，提出正式申請建築許可，否則被告即得依84年10月3 日之補充協議第2 、3 條規定，解除本件合建契約並沒收保證金。然原告並未向主管機關提出建築許可之申請，僅以存證信函回覆同意履行云云; 嗣再經被告二人於事隔將近一年之105 年6 月28日，寄發存證信函予原告張文鴻表示依法終止（解除）本件合建契約，並無不合。因此，被告抗辯原告已違反本件合建契約，經被告合法解除，並得依約沒收系爭保證金，足以採信。原告主張被告之終止不合法，本件合建契約迄被告於108 年8 月28日出售79-43 地號土地時仍有效力，因被告二人違約出售該土地，致合建目的無法達成，依民法第256 條及第226 條規定解除契約，並依同法第259 條規定請求返還系爭保證金及遲延利息，併依合建契約第19條規定請求加倍返還保證金云云，為無可採。
㈥、再者，原告雖主張本件合建契約所約定之違約金過高，請求酌減云云。然未提出任何違約金過高之理由，已無可採。且本件合建契約標的，係在斗六市區興建8 棟三層樓房，以目前市價，每一棟房屋之價值均達千萬元以上; 且原告已完成五棟（A1、B1至B4），而原告已分得其中三棟，被告二人僅分得其中二棟，剩餘原告未建之三棟（C1、C2、C3），依約應由被告分得二棟，原告僅能分得其中一棟，則原告違約不予興建，被告二人之損失顯大於原告。參酌上開應建房屋之價值，及被告二人因原告未履行契約所受之損害，難認系爭違約金（合計240 萬元）有何過高之情。因此，原告請求酌減違約金云云，亦無理由。
㈦、從而，原告主張依民法第256 條及第226 條規定解除契約，並依同法第259 條及本件合建契約第19條規定請求⑴被告賴全森應給付原告130 萬元，被告賴木林應給付原告110 萬元，及自82年10月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事實，已臻明確，兩造所提出其餘證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件原告之訴既無理由，而遭判決駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據: 民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 鄭夙惠附表:本件合建契約及補充協議:
㈠82.10.07、合建契約（本院卷第43頁、第45至51頁、第77至85
頁）㈡82.10.26、補充協議（本院卷第44頁、第87頁）㈢84.09.26、補充協議（本院卷第53至57頁、第89至93頁）㈣84.10.03、補充協議（本院卷第59頁、第95頁）㈤86.02.17、補充協議（本院卷第67至69頁、調解卷第19至20頁
）㈥87.07.21、「互待履行條件」協議（本院卷第61至65頁、第21
3至217頁 ）