臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第435號原 告 張紘仁訴訟代理人 林子翔律師被 告 莊多訴訟代理人 余政勳律師
陳彥銘上列當事人間請求辦理抵押權登記事件，本院於民國109 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積77平方公尺、權利範圍全部之土地及同段四二九五建號、權利範圍全部之建物（門牌號碼為雲林縣○○鎮○○街○○○ 號），為原告辦理如附表所示內容之普通抵押權設定登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積77平方公尺、權利範圍全部之土地及同段4295建號、權利範圍全部之建物（門牌號碼為雲林縣○○鎮○○街○○○ 號，上開土地及建物以下合稱系爭房地），辦理原告為權利人、被告為義務人、債務人為證人謝泊欣、訴外人陳淑芬、擔保債權總金額新臺幣（下同）55萬元、擔保債權種類及範圍為「債務人對權利人因金錢借貸及債務人開立之票據債務」之普通抵押權登記予原告，嗣於民國
109 年12月29日行言詞辯論時，變更聲明如主文所示，經核原告所為訴之變更，為被告所同意（見本院卷第262 頁），且原訴與變更之訴之基礎事實相同，亦屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告之孫女陳淑芬與證人即被告孫女婿謝泊欣二人於104 年9 月8 日向原告借款55萬元（下稱系爭借款），斯時被告答應提供其所有之系爭房地設定抵押權以擔保陳淑芬及證人謝泊欣對原告所負之債務。原告當時因不諳抵押權設定事宜，遂委由訴外人賴明洲地政士辦理，然因設定登記疏失，受鈞院以108 年度訴字第670 號（下稱前案）判決應塗銷訴外人即權利人彭美鸞之普通抵押權登記，惟於前案判決中，被告確實自承有提供系爭房地作為擔保之意思，則依民法第153 條、第199 條之規定，兩造間即存在就系爭房地設定抵押權之協議。陳淑芬及證人謝泊欣積欠原告之系爭借款尚未清償完畢，被告是否履行設定抵押權之協議對於原告權利之影響至大，經原告催告被告履行，被告仍未配合辦理抵押權之設定登記，為此依據民法153 條、第199 條之規定，請求被告履行契約，並聲明：如主文所示。
二、被告則辯以：㈠104 年9 月間被告之孫女陳淑芬、孫女婿謝泊欣稱欲向民間
放貸業者借款55萬元，惟原告要求其二人提供不動產擔保，陳淑芬及證人謝泊欣為貸得該款項即不斷以各種方式要求年邁不識字之被告提供系爭房地擔保系爭借款，被告在不堪陳淑芬與證人謝泊欣屢屢親情勒索下，終而心軟答應擔保借據所載對彭美鸞之55萬元借款，故於104 年9 月8 日與陳淑芬、證人謝泊欣在原告事先製作之借據上簽署蓋章，被告則以其所有之系爭房地設定普通抵押權予彭美鸞，用以擔保該55萬元之借款。依借據記載之借款期限僅至104 年12月7 日為止，且該借款早已經證人謝添成代其兒子即證人謝泊欣全數清償完畢，原告並自稱已歸還證人謝泊欣及陳淑芬簽發之本票給證人謝添成，否則以民間放貸業者所求之重利，豈有可能於系爭借款逾期未清償，卻另於毫無擔保抵押物取償之行為，反而背於常情於無增加其他擔保狀況下，不斷增加其放貸款項？且退萬步言，當初被告主觀所同意擔保者為彭美鸞，依據前案原告以證人身分所為供述，及訴外人即辦理抵押權設定登記之代書賴明洲之證述，被告到場均依代書單方要求倉促作業，原告當日未發一語，未表明身分及說明實際借貸關係，現場更無人向被告說明實際借款關係存在於何人，即直接要求被告於借據上及相關文件上用印，故被告於設定抵押權登記時，根本不知原告即為實際民間放款業者，自亦無與原告達成設定抵押權擔保合意之可能，原告於前案敗訴後方提起本件訴訟，顯屬無據。
㈡依據原告與訴外人即被告孫子陳彥銘在LINE之對話紀錄中自
稱：「你姐夫的家人、幫他們還掉後又分二次借、各50萬」，及本件原告訴訟代理人於109 年9 月29日言詞辯論期日陳稱：「相隔一個禮拜後，陳淑芬、謝泊欣又去借55萬元，我只知道借第二筆款時，被告並沒有去也沒有蓋章」等語及其所庭呈105 年11月9 日本票影本，可知於被告本為設定抵押權擔保系爭借款後，但遭對造指示代書不實虛偽設定為擔保債權額為110 萬元後，原告自認已取得超額擔保情況下又有重利可圖，即於被告不知情狀況下，私下另對證人謝泊欣放貸款項，甚而其後證人謝添成代證人謝泊欣及陳淑芬清償原有抵押權設定登記擔保之55萬元及原告訴訟代理人所稱另第二筆55萬元借款本利後，原告認對證人謝泊欣、陳淑芬放貸均有家人出面解決，為繼續收取重利，故隱瞞系爭借款已經由家人清償之事實，藉以規避抵押權早應塗銷登記之責任，並續於105 年11月9 日再自行對證人謝泊欣及陳淑芬放貸50萬元，並由其等簽發本票，該本票實係擔保其中末筆50萬元借款之本票，顯然非用以擔保104 年9 月8 日之系爭借款之用，原告臨訟遭法官質問而倉促提出上開本票，並辯稱發票日為105 年11月9 日之本票即是擔保系爭借款，實為扭曲事實，顯不可信。況上開本票之發票日為105 年11月9 日，與系爭借款之借據日期、抵押權之設定日期相距甚遠，且與借據上所記載之金額不符，可見原告辯稱上開本票是用以擔保系爭借款，為不實在。
㈢被告自幼患有小兒麻痺症多年，難以按捺指印，且被告印文
亦非被告個人所有，被告否認本票上關於被告之指印、印文為真正，原告自應就本票上有關被告之指印、印文為被告親自按捺、用印等事實，負舉證之責任。
㈣至於原告援引爭點效理論稱被告於前案自承有提供系爭房地
供擔保云云，惟如前所述，被告於前案所為之陳述，均為設定抵押權多年後被告之孫陳彥銘察覺系爭借款過程及抵押權設定存續狀況有異，乃協助被告向證人謝泊欣、陳淑芬及謝家人追問釐清後始查悉，實際放貸業者並非彭美鸞而是原告，且系爭借款早已因證人謝添成代為清償而消滅，原設定之抵押權所欲擔保之債權已不存在，為求儘速塗銷抵押權乃主張抵押權從屬性原則，被告自無偕同辦理抵押權設定之義務。且原告並非前案之當事人，前案於本件並無爭點效之適用，原告援引爭點效，實有違誤。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告曾於108 年12月12日對彭美鸞提起塗銷房屋抵押權設
定等訴訟，於前案主張本件被告之孫女陳淑芬、孫女婿即證人謝泊欣於104 年9 月8 日欲向本件原告借貸，同日其二人並簽發本票用以擔保上開債權，並隨即於同年月以本件被告所有之系爭房地設定110 萬元之普通抵押權予本件原告所指定之彭美鸞，認為本件被告與彭美鸞間並無任何借款債權關係存在，請求彭美鸞應將系爭房地所設定之抵押權登記予以塗銷；彭美鸞應將系爭房地所設定之預告登記予以塗銷，經本院以前案判決本件被告勝訴。
⒉被告於前案就前項抵押權登記是擔保陳淑芬及證人謝泊欣
與原告間就系爭借款所為設定之事實，於該案中並不爭執。
㈡本件之爭點：
⒈被告是否曾同意提供系爭房地，辦理抵押權設定登記予原
告，以擔保證人謝泊欣及陳淑芬積欠原告之債務？⒉原告請求被告應將其所有之系爭房地，辦理如附表所示之
普通抵押權登記予原告，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠被告是否曾同意提供系爭房地，辦理抵押權設定登記予原告
，用以擔保證人謝泊欣及陳淑芬積欠原告之債務？⒈經查，原告主張之上開事實，業據原告提出借據、被告之
印鑑證明、台中商業銀行之存入通知聯及手帳本為證（見本院卷第15、17、221-225 頁），且被告曾於108 年12月12日對彭美鸞提起塗銷房屋抵押權設定等訴訟，於前案主張本件被告之孫女陳淑芬、孫女婿即證人謝泊欣於104 年
9 月8 日欲向本件原告借貸，同日其二人並簽發本票用以擔保上開債權，並隨即於同年月以本件被告所有之系爭房地設定110 萬元之普通抵押權予本件原告所指定之彭美鸞，認為本件被告與彭美鸞間並無任何借款債權關係存在，請求彭美鸞應將系爭房地所設定之抵押權登記予以塗銷；彭美鸞應將系爭房地所設定之預告登記予以塗銷，經本院以前案判決本件被告勝訴；被告於前案就前項抵押權登記是擔保陳淑芬及證人謝泊欣與原告間就系爭借款所為設定之事實，於該案中並不爭執等情，為兩造所不爭執，並經本院調取前案卷查明屬實，有前案判決及相關卷證資料在卷可稽（見本院卷第31-38 、49-111頁），已堪認原告主張之事實為真正。
⒉又證人謝泊欣於本院109 年12月8 日言詞辯論期日到庭證
稱：我有於104 年9 月8 日向原告借款55萬元，借據上的姓名是我寫的，系爭借款是我借的，我有拿到錢，每個月利息是1 萬元，每個月要還利息1 萬元及本金5,000 元，每個月總共要還15,000元，約定上開款項要以現金支付，給付本金及利息時原告會給我簽收單據，由我簽名，我已經給付原告7 期的本金共計35,000元及如原告手帳本所示之利息。被告有同意以她所有之系爭房地設定抵押權給原告，我只有向原告借錢1 次就是系爭借款，我於105 年11月9 日所簽發面額50萬元本票是後來原告要我補簽給他的，因為我有還了部分的利息及本金，所以金額降為50萬元，這張本票是後來才補簽的，扣掉7 個月的本金35,000元，我還欠原告本金515,000 元。被告於104 年9 月8 日在雲林縣西螺地政事務所辦理抵押權登記以前有見過原告，之前也有見過，但是我忘記在哪裡見過，時間已經很久了，就是為了拿土地出來抵押借錢所以見面，是我與原告一起去見被告，被告知道是原告要借錢給我，我有跟被告講，設定當天原告有到地政事務所等語（見本院卷第198-20
4 頁）。陳淑芬於前案109 年5 月26日言詞辯論期日到庭證稱：「《提示原告在西螺土地、建物設定抵押權登記及預告登記資料》為何設定登記，是否清楚？）清楚，那時我們有去外面借錢，後來還不出來，後來我們才去找張先生，張先生說我們要再拿土地或者有保障的東西出來才可以再借錢。後來我回去跟我父母親商量，父母親說他們沒有錢，可以去找阿嬤借，後來我們就去找阿嬤。請阿嬤拿房子出來借款，後來經過很長一段時間阿嬤才同意，我們才帶她去辦的。（你們如何跟阿嬤說的？）當時我們跟阿嬤說這邊錢不夠用，要阿嬤借我們幾十萬，去還那邊的錢，本來阿嬤不同意，講了好幾次，阿嬤才同意的。（阿嬤同意的是拿幾十萬元來借你，為何後來會變成抵押權設定登記？）因為拿房子出來借的，阿嬤他有東西可以抵押，我們沒有。（你們有跟阿嬤說要阿嬤把不動產辦理抵押登記跟私人借款以後把錢借你們嗎？）有。阿嬤沒有現金，所以才同意拿出房子出來設定借錢給我們。（你們到底是跟阿嬤借錢，還是跟別人借錢？）我們是跟別人借錢，只是阿嬤拿她的財產出來抵押，我們本來一開始是要跟阿嬤借錢，但是她沒有錢可以借我們，所以才拿阿嬤的房地出來借錢。（共借多少錢？）我們一共借了55萬元。（還錢了沒有？）還了幾萬元，因為一開始我工作不穩定，沒有正常的繳款，現在還沒有還清。」等語（見本院卷第103-104頁）。賴明洲於前案同日亦到庭證稱：「《提示卷附35頁至61頁西螺地政事務系爭抵押權設定登記資料）是否是你所幫忙處理設定？）是我送件的。（當初你處理這件案子有無與土地所有權人洽談? ）洽談不是我洽談，他們把文件送到地政的時候，我有確定義務人的身分，明確跟他講說是私人借貸設定，那時莊多有到場，借款人謝泊欣有到場，但是他太太有無到場，我忘了，張紘仁有到現場。（你當時是如何跟莊多講的？）莊多有交付印鑑證明、身分證影本這些東西，所以我有核對她的身分，看是他本人，就有明確跟他講這是要做私人設定金額多少，都有跟她說，他都沒有異議。我有跟她說是設定110 萬元，並說是要擔保謝泊欣的借款。」等語（見本院卷第96-97 頁）。
⒊被告雖辯稱系爭借款證人謝添成已代證人謝泊欣清償完畢
等語，並提出LINE的對話擷圖為證（見本院卷第165-167頁）。惟查，證人謝泊欣於本院109 年12月8 日言詞辯論期日證稱：「（你在前案有提到你父親有幫你還債，你父親是幫你還哪一筆借款？還多少元？與系爭借款有關嗎？）跟系爭借款沒有關係，父親還的是我家那塊土地的。（也是跟原告借錢的嗎？）是向一個臺中王先生借的，借88萬元，是用我家的土地去擔保的。（所以系爭借款55萬元，你父親並沒有幫你清償？）沒有。」等語（見本院卷第
202 頁），證人謝添成於同日亦證稱：「（你兒子謝泊欣向原告借款的事情，你清楚嗎？總共借幾次？清償了多少元？請陳述你所知道的事情？）我不知道我兒子謝泊欣向原告借多少錢。（你兒子向原告借錢，你是否有替你兒子還錢給原告？）沒有。莊多有打電話給我，說我兒子跟陳淑芬拿她的房地去設定抵押借錢的事，莊多好像也有簽名，莊多也知道是陳淑芬拿她的不動產去設定抵押，陳淑芬騙她說騎機車撞到人，我跟莊多說那是你家的事，跟我沒有關係。（所以謝泊欣跟陳淑芬向原告借的錢，你並沒有幫他清償？）沒有，因為那是他家的事情。（原告與莊多的孫子曾經有以LINE對話，原告向莊多的孫子說你曾經拿
110 萬元幫謝泊欣夫妻還給原告，有無這件事情？）沒有這件事情。（提示被證3 ，證人或證人的家人是否曾經幫謝泊欣夫妻向原告清償？）我沒有，但我的家人我不知道。」等語（見本院卷第206-208 頁）。」⒋綜合以上各情，堪信原告主張被告同意提供系爭房地，辦
理抵押權設定登記予原告，用以擔保證人謝泊欣及陳淑芬積欠原告之債務乙情可信，被告前開所辯，為不足採。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，給付不以有財產價格者為限，不作為亦得為給付；稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第153 條第1 項、第199 條、第860 條分別定有明文。查證人謝泊欣與陳淑芬於104 年9 月8 日向原告借款55萬元，系爭借款目前尚積欠本金515,000 元，被告曾同意提供其所有之系爭房地設定抵押權予原告，擔保證人謝泊欣與陳淑芬積欠原告之系爭借款等情，已詳述如前，則原告依據兩造之約定，請求被告履行契約，辦理如附表所示內容之普通抵押權設定登記予原告，即屬有據。
五、從而，原告依據兩造間所成立之契約，請求被告應將其所有之系爭房地，辦理如附表所示內容之普通抵押權設定登記予原告，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 鄭蕉杏附表：
權利人：張紘仁債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣伍拾壹萬伍仟元擔保債權種類及範圍：債務人於民國一○四年九月八日向權利人借款之金錢借貸及債務人開立之票據。
債務人及債務人比例：謝泊欣（一分之一）、陳淑芬（一分之
一）設定義務人：莊多