臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第574號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 李祥維被 告 吳承全
吳國賢上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳國賢就被告吳承全所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地、應有部分四分之一及其上同段一一五建號建物、應有部分四分之一以雲林縣北港地政事務所於民國八十九年收件、收件字號北地資字第一四七一六０號、民國八十九年十月十一日登記最高限額抵押權新臺幣肆佰捌拾萬元所擔保之債權不存在。
被告吳國賢應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬參仟貳佰柒拾伍元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人昶矞實業有限公司（下稱昶矞公司）邀被告吳承全及訴外人駱麗君為連帶保證人，於民國89年5 月間向原告申請借款，惟昶矞公司自89年8 月起即未依約繳款，原告遂於89年間對上開三人分別向臺灣臺北地方法院聲請核發89年度促字第40084 號支付命令暨確定證明書及向臺灣士林地方法院聲請核發89年度促字第24519 號支付命令暨確定證明書後，再經換發鈞院90年度執字第1315號債權憑證在案，昶矞公司尚積欠原告如鈞院90年度執字第1315號債權憑證所示金額及利息、違約金未清償，被告吳承全為連帶保證人自應負連帶清償責任。而被告吳承全雖將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、應有部分4 分之1 暨其上同段
115 建號建物、應有部分4 分之1 （下合稱系爭不動產），於89年10月11日設定登記擔保債權總金額新臺幣480 萬元之最高限額抵押權予被告吳國賢（下稱系爭最高限額抵押權）。然系爭最高限額抵押權自99年10月9 日已至約定清償日，被告吳國賢自始未向被告吳承全追討債權或主張其抵押權人權利，顯見系爭最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，僅是未塗銷，而原告前就上開土地聲請強制執行，因系爭最高限額抵押權之設定登記致拍賣無實益，被告吳承全未為塗銷系爭最高限額抵押權之行為，致原告聲請拍賣上開土地因拍賣無實益，害及原告債權之實現。又原告為被告吳承全之債權人，因保全自己之債權，依民法第242 條規定，得以自己名義行使其權利，爰依民法第242 條、第767 條提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示等語。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查，原告主張上開事實，業據其提出本院90年度執字第1315號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院執行處109 年9 月1日雲院惠109 司執丙字第13518 號函、土地及建物登記謄本、雲林縣地籍異動索引等為證，而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規定，視同自認，則堪信原告之主張為真實。從而，原告以被告吳承全債權人之地位，依民法第242 條規定，請求確認被告間就系爭不動產設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在，並代位被告吳承全請求被告吳國賢塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書記官 程尹鈴