臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第577號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 張正祥
張正宗上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國109 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張正宗就被告張正祥所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地、應有部分九分之二以雲林縣西螺地政事務所於民國八十六年十二月八日收件、收件字號雲西地字第０一四六一五號、民國八十六年十二月十一日登記最高限額抵押權新臺幣壹仟伍佰萬元所擔保之債權不存在。
被告張正宗應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰貳拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告張正祥積欠訴外人彰化商業銀行股份有限公司如臺灣臺北地方法院87年度執字第11204 號債權憑證所示金額（下稱系爭債務）未清償，歷經債權讓與而由原告取得，經調查被告張正祥相關資料，發現被告張正祥所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、應有部分9 分之2 （下稱系爭土地），於民國86年12月11日設定登記擔保債權總金額新臺幣1,500 萬元之最高限額抵押權予被告張正宗（下稱系爭最高限額抵押權）。然系爭最高限額抵押權自設定時起，距今已20餘年均未行使，顯見系爭最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，僅是未塗銷，而原告前就系爭土地聲請強制執行，因系爭最高限額抵押權之設定登記致拍賣無實益，被告張正宗未為塗銷系爭最高限額抵押權之行為，致原告聲請拍賣系爭土地因拍賣無實益，害及原告債權之實現，原告既否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就其主張之債權債務關係存在負舉證責任。又原告為被告張正祥之債權人，因保全自己之債權，依民法第242 條規定，得以自己名義行使其權利，爰先位請求確認被告間就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權不存在，並代位被告張正祥請求被告張正宗塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。再系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權業已罹於時效，且除斥期間已經過，原告亦得依民法第242 條、第767 條中段規定，爰備位請求被告張正宗應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。並聲明：
㈠先位聲明：如主文第1、2項所示。
㈡備位聲明：被告張正宗應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查，原告主張上開事實，業據其提出臺灣臺北地方法院87年度執字第11204 號債權憑證、本院執行處109 年8 月18日雲院惠108 司執庚字第41929 號函、土地登記第一類謄本、債權讓與聲明書、郵局存證信函、戶籍謄本、原告公司變更登記表等為證，並有雲林縣西螺地政事務所109 年10月23日雲西地一字第1090005620號函附卷可稽，復經本院調閱本院
108 年度司執字第41929 號卷核閱屬實，而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規定，視同自認，則堪信原告之主張為真實。從而，原告以被告張正祥債權人之地位，依民法第242 條規定，請求確認被告間就系爭土地設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在，並代位被告張正祥請求被告張正宗塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2 項所示。
五、本件原告先位之訴既為有理由，則其備位之訴即無再予審酌之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 109 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 16 日
書記官 陳姵君