臺灣雲林地方法院民事判決109年度訴字第643號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 許林娥
林許秋霞上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林許秋霞對被告許林娥所有坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地及同段146-18地號土地，由雲林縣台西地政事務所於民國85年5月1日以台地普字第002009號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告林許秋霞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：原告起訴時，其訴之聲明第一項原僅請求確認被告林許秋霞對被告許林娥就坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地，於民國85年5月1日設定登記，新臺幣（下同）1,200萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在（見本院卷第11頁），嗣因查得坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地為共同擔保地號，遂於110年1月15日具狀追加同段146-18地號土地，並變更訴之聲明第一項為：請求確認被告林許秋霞對被告許林娥就坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地及同段146-18地號土地（下合稱系爭土地），於85年5月1日設定登記，1,200萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在（見本院卷第143頁），核原告所為，係擴張應受判決事項之聲明，逵諸上開規定，核無不合，應予准許。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判決意旨參照）。本件原告主張其對被告許林娥有債權存在，經聲請強制執行被告許林娥名下所有坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地時，因其上設定有以被告林許秋霞為抵押權人，擔保債權最高限額1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致恐無拍賣實益等情，業據原告提出本院109年度司執字第19368號函文為憑（見本院卷第37至39頁），是被告間之系爭抵押權及所擔保之債權存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭土地來獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告許林娥積欠原債權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公
司（下稱彰化銀行）債務，嗣後原債權人即彰化銀行於92年3月28日業將本件債權全部（含本金暨相關利息、遲延利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其它一切從屬權利等）讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），又訴外人龍星昇公司於97年6月25日將上述債權讓與原告，故原告自為被告許林娥之合法債權人，得以債權人之名義主張權利。
㈡原告既對被告提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴，
此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。且若本件依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，然被告許林娥迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅。
㈢基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權不存在或時
效消滅，系爭抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242 條及第767 條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷系爭抵押權登記。綜上，聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。96年3 月28日修正，同年9 月28日施行之民法新增條文第881 條之1 第1 項定有明文。而民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881 條之1 至第881條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。即上開規定仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。民法第881 條之12第1 項第
1 款定有明文。而民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同。
㈡系爭抵押權於85年5月1日設定登記，設定字號：台地普字第0
02009號，擔保最高限額12,000,000 元，存續期間85年4月23日至95年4月22日，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第41 頁、53至55頁、第83至85頁、第113至115頁），雖當時法無明文最高限額抵押權，使地政機關以「抵押權」為權利種類之登記，但其本質上仍為最高限額抵押權無誤，並因民法物權編施行法第17條之規定，民法修正後關於最高限額抵押權之規定，亦有適用，於存續期間屆滿，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同。
㈢查系爭抵押權於95年4月22日存續期間屆滿，堪認系爭抵押權
之原債權於95年4月22日確定，則其所擔保者應係95年4月22日前發生之債權，而原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告未到庭亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同被告自認原告主張之事實，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定應失所附麗亦不存在。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定意旨參照）。被告許林娥為系爭土地之所有權人，系爭抵押權既不存在，依社會上一般交易習慣，系爭土地上存有系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值有負面影響，影響土地所有權之完整，自屬對所有權之妨害至明，原告為被告許林娥之債權人，其為保全債權，代位被告許林娥訴請塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
四、綜上，原告請求確認被告林許秋霞對被告許林娥就系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，暨請求被告許林娥應就系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，第85條第1項。中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
書記官 林左茹