臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第648號原 告 陳麗紅被 告 陳志毅兼 訴 訟代 理 人 陳志傑被 告 陳志榮
陳炎文兼 上一人訴訟代理人 陳炎生被 告 陳淑霞
陳淑真兼 上二人訴訟代理人 陳淑靜被 告 陳登清上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國110 年
1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠緣坐落雲林縣○○鎮○○段384 、387 、388 、389 、390
、394 、395 、402 及403 等9 筆地號土地，係分割自新庄段新庄小段99地號土地（下稱系爭土地），而系爭土地乃陳氏祖先歷代相傳，至第七世訴外人「陳乞」時（其為二房），其於大正4 年9 月3 日（即民國4 年9 月3 日），移轉系爭土地之部分持分予四房之訴外人陳猫江、五房之訴外人陳行，三房絕嗣，但卻未同時移轉予當時已被大房收養為子的訴外人陳乞的弟弟即訴外人陳六，故訴外人陳六就系爭土地之應有部分之權利，顯係暫時登記於訴外人陳乞名下，訴外人陳六與訴外人陳乞間成立借名登記契約之法律關係。
㈡原告之養父乃訴外人陳旺桂，而訴外人陳旺桂乃訴外人陳六
之養子，訴外人陳乞就系爭土地應有部分1440分之450 ，係由長男即訴外人陳樂、次男即訴外人陳明是、四男即訴外人陳平量等三房各平均繼承，其中被告甲○○乃訴外人陳乞後代訴外人陳清盧之子女（訴外人陳清盧為訴外人陳樂之子），當初取得持分為1440分之150 ，後來將該應有部分出售給被告庚○○，應屬給付不能，故應由訴外人陳清盧之繼承人即被告丙○○、被告乙○○、被告甲○○共負返還責任；訴外人陳金來及訴外人陳閂乃訴外人陳乞後代即訴外人陳明是之子女，當初取得持分為1440分之150 ，嗣訴外人陳閂於93年8 月25日死亡，其於系爭土地之應有部分由被告戊○○、被告丁○○繼承，嗣訴外人陳金來於101 年2 月9 日死亡，其於系爭土地之應有部分由被告庚○○、被告辛○○、被告己○○繼承，而被告壬○○乃訴外人陳乞後代即訴外人陳平量之子女，當初取得持分為1440分之150 ，故訴外人陳乞當時就系爭土地之持分共為1440分之450 ，其中一半即1440分之225 應歸屬於訴外人陳六之後代。基於繼承之法律關係，原告以本書狀為終止與被告間借名登記法律關係之意思表示，並依民法第179 條、第767 條第1 項規定及終止借名登記契約後之返還請求權，請求被告移轉系爭土地1440分之225之應有部分予原告及訴外人陳旺桂之其他全體繼承人公同共有。
㈢又當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自
己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產。本件訴外人陳乞與訴外人陳六均已死亡，應由兩造各自繼受該借名登記契約之權利義務，且公同共有人中之一人（即本件原告）或數人，對於第三人（即本件被告）為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺。益徵原告之請求，要無不合。
㈣依族譜所載，本件兩造祖先來台後，歷經遷徙，嗣於新光里
購置田園厝地（即系爭土地）後，即世居於此。起初三、五代同堂而居，後因人口繁多，乃於系爭土地上各處各立宗祠，分房而居。是以，系爭土地乃陳家歷代相傳之祖產，並非訴外人陳乞1 人所有，此觀系爭土地之台帳上載明「共業」（即共有）2 字即明。而大正4 年（民國4 年）之所以「保存」登記於訴外人陳乞名下，係因當時一般社會習慣，祖先土地大多暫先登記於大房兒子名下，因訴外人陳乞之父即訴外人陳永田（並非陳永乾）之兄即訴外人陳永懷膝下並無男丁，系爭土地遂於民國4 年9 月1 日開始清查並登記地籍資料時，暫時「保存」登記於訴外人陳永田長男即訴外人陳乞名下。若其他房並無權利，訴外人陳乞為何於保存登記後之
2 日( 即民國4 年9 月3 日），旋將系爭土地部分持分無償「贈與」訴外人陳行、訴外人陳筆及訴外人陳猫江？是以，訴外人陳乞顯漏未同時移轉系爭土地部分持分予訴外人陳永懷之養子即訴外人陳六，且訴外人陳六先於訴外人陳乞死亡（訴外人陳六於民國18年6 月19日死亡，訴外人陳乞於民國32年1 月7 日死亡），而訴外人陳六死亡時，訴外人陳六養子即訴外人陳旺桂僅5 歲（訴外人陳旺桂於民國00年0 月00日出生) ，衡情訴外人陳乞不可能也不願讓年幼且非同宗血脈之訴外人陳旺桂取得系爭土地之權利，亦即訴外人陳永懷、訴外人陳六、訴外人陳旺桂一脈之權利一直保存登記於訴外人陳乞名下，故兩造間確實成立借名登記法律關係。系爭土地乃陳家祖先購置，並非訴外人陳永田之遺產，而係各房均有權利。換言之，本件與訴外人陳永田之繼承法律關係無涉。被告率予比附，委無可採。申言之，正因訴外人陳六被訴外人陳永懷收養為子，方得主張系爭土地之權利。系爭土地乃祖先財產，代代相傳至第五世時，乃訴外人陳文秀及訴外人陳文錦2 人，續傳至第六世時，訴外人陳文秀之三房子訴外人陳永坤絕嗣、訴外人陳文錦之二房子訴外人陳得絕嗣，故系爭土地保存登記於訴外人陳乞名下後，訴外人陳乞係平均分配於訴外人陳文秀之四房子訴外人陳永添（由訴外人陳猫江代表）、訴外人陳文秀之五房子訴外人陳永扶（由訴外人陳行代表）及訴外人陳文錦大房子訴外人陳養（由訴外人陳筆代表），獨缺訴外人陳文秀之大房子訴外人陳永懷（其已收養訴外人陳六為子）！換言之，第七世之訴外人陳乞並非單只在分配第五世訴外人陳文秀之財產，而係在平均分配第五世訴外人陳文秀及訴外人陳文錦共同傳承自歷代祖先之系爭土地。是以，被告主張訴外人陳乞分配予訴外人陳筆，乃遠房堂兄弟間的買賣關係，並非原告主張分產關係，顯係斷章取義，不值憑採，此亦有載明訴外人陳筆取得系爭土地原因為「贈與」之土地台帳可稽。訴外人陳旺桂前於民國86年5 月8 日即已向訴外人陳乞後代主張系爭土地之權利，並非默不吭聲，且訴外人陳旺桂係於民國102 年6 月26日死亡前，才告知原告此事並希望原告戮力爭取。依最高法院95年度台上字第1607號判決意旨：「按消滅時效自請求權可行使時起算，民法128 條定有明文。亦即須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。」足見，除原告本已主張終止借名登記契約之返還請求權外，原告併依排除繼承財產遭受侵害之返還請求權，請求被告移轉系爭土地持分予原告及其他訴外人陳旺桂全體繼承人公同共有，亦未逾15年之消滅時效期間，符合司法院大法官會議釋字第771 號解釋意旨。被告之主張，殊有誤會。
㈤綜上，聲明：被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段384 、387
、388 、389 、390 、394 、395 、402 及403 地號土地所有權應有部分各1440分之225 ，移轉登記予原告及其他陳旺桂之全體繼承人公同共有。
三、被告抗辯略以：㈠被告丁○○、被告戊○○辯以：
⒈訴外人陳永懷生女無生男，故由訴外人陳永乾（應為原告所
稱之陳永田）之次男即訴外人陳六過繼為子，則依民法第1
077 條規定，養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。故訴外人陳六自始即無繼承訴外人陳永乾遺產之權利。再者，我國自古即是家父長制，遺產繼承是父傳子、子傳孫，沒有以孫輩來分配祖父、叔祖父輩財產之道理，原告所稱「第七世之訴外人陳乞並非單只在分配第五世訴外人陳文秀之財產，而係在平均分配第五世訴外人陳文秀及訴外人陳文錦共同傳承自歷代祖先之系爭土地」云云，全係憑空揣測，不合常理，應屬無稽。
⒉即便訴外人陳六有繼承權，依民法第125 條規定，請求權，
因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。大法官771 號解釋，認定合法的繼承權為一身的專屬權，不可剝奪。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767 條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125 條等有關時效規定之適用。本案已時隔近百年，請求權已因15年不行使而消滅，自應駁回原告之訴。而借名標的物返還請求權於訴外人陳旺桂生前即已因時效而消滅，故原告主張之繼承權被侵害回復請求權，自始即不存在。即令存在，依民法第1146條規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅。原告既主張訴外人陳旺桂102 年臨終時告知此事，則原告繼承權被侵害回復請求權已逾2 年不行使而時效消滅。
⒊再者，土地法第43條規定：以本法所為之登記，有絕對效力
。原告百年來從未對系爭土地及其上房產善盡持有、保管、維護、納稅之責，僅憑幾頁族譜，即欲推翻土地登記效力，顯然於法不合。原告訴狀中提及「訴外人陳乞於大正4 年9月3 日，移轉系爭土地之部分持分予四房之訴外人陳猫江、五房之訴外人陳行，但卻未同時移轉予當時已被大房收養的弟弟即訴外人陳六，故訴外人陳六就系爭土地之應有部分，顯係暫時登記於訴外人陳乞名下，訴外人陳六與訴外人陳乞間成立借名登記契約之法律關係，原告主張是分產，訴外人陳六未得到移轉」云云。然而，依系爭土地之土地台帳資料，訴外人陳乞除了移轉予四房之訴外人陳猫江、五房之訴外人陳行外，還同時移轉予訴外人陳筆。訴外人陳筆是訴外人陳乞祖父兄弟之孫，乃是遠房的堂兄弟，如是分產豈有分予遠房堂兄弟之理。顯然是親族間的買賣關係，而非原告主張的分產關系，況且，系爭土地既為訴外人陳乞所有，訴外人陳乞如何處置，自有其道理，時隔百年，不是我們後代子孫所能妄加揣測，惟此項轉讓如若有損訴外人陳六權益，訴外人陳六豈有不提出異議並依法提告之理？足證此項轉讓完全與訴外人陳六無涉。故原告主張「訴外人陳六就系爭土地之應有部分，顯係暫時登記於訴外人陳乞名下，訴外人陳六與訴外人陳乞間成立借名登記契約之法律關係」之論點，顯然於理不合，是故借名登記契約之法律關係事實並不存在。訴外人陳六終其一生，從未對遺產分配提出異議及作為，訴外人陳六養子亦即原告養父訴外人陳旺桂，亦復如是。時隔百年之後，原告從何得知借名登記之事？原告自應提出事實佐證，不應僅憑片面臆測，濫興訴訟，浪費司法資源。
㈡被告丙○○、被告甲○○、被告辛○○、被告己○○、被告
庚○○辯以：本案原告所述之案件距今已105 年前是民國4年，時為日治時代，也是傳統的農耕社會時期，如果有分產或分家，當時都會請宗族長老等人共同協商達成共識，且必須徵得本案當事人即訴外人陳六或訴外人陳乞同意才能辦理土地移轉登記。本案當事人訴外人陳六終其一生都沒有對移轉土地登記提出異議或訴訟，足見當時已認同，訴外人陳乞才能夠去地政事務所辦理土地移轉登記事項，且訴外人陳六之養子即訴外人陳旺桂在102 年6 月死亡前均未對本案提出異議或訴訟。今天卻由訴外人陳旺桂認養女兒即原告提出訴訟，本案時隔百年之久，實屬荒謬，請原告提出實質證據。㈢被告壬○○辯以：當時大正4 年就是民國4 年9 月3 日當時
宗族親友共同協調，協調後決定登記給各房，如何登記我不清楚，當時就是沒有登記給訴外人陳六，大家也都沒有異議到現在。另外，原告說訴外人陳六有借名登記給訴外人陳乞，要有合約書或協議書，請原告要提出證據。
㈣被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張兩造間存在借名登記契約，然為被告所否認，依舉證責任分配原則，原告應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡借名登記契約最主要之成立要件，乃雙方當事人一方將自己
之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，且雙方明確認知財產之最終所有權歸屬，並相互為合致之意思表示，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人地位，得請求經登記內容更正為所有權真正狀態（或請求移轉所有權）。借名登記契約，其外觀上之「借用名義」與「出借名義」意涵，實質上已包含：當事人於契約之主觀內涵上，包含其等對於財產之所有權最終歸屬，已有共識，並同意於借名登記契約終止後，由出借名義人負有將財產移轉登記於借用名義人之契約義務。若在借用名義人於借用名義之初，未能確定財產所有權之最終歸屬，或出借名義人於出借名義之初，未能認知財產所有權最終歸屬及移轉登記之返還義務，則單純之以他人名義辦理不動產登記，可能僅是贈與、縮短給付或其他類型契約，而不能評價為借名登記契約。借名登記契約之證明，必須著重於借用登記名義之意思，即：借用人為何不以自己名義登記而借用他人名義之動機、出借名義人願意出借自己名義之原因為何、是否收取對價、有無約定何時或何情況應回復登記等事項，主張借名登記契約存在之原告，應就上開事項充實其原因事實之主張，以正當化其請求，原告就借名登記契約之成立原因之主張，一方面為法院審酌舉證結果而認定事實之因素，另一方面也是法院判斷該借名登記契約之內容是否違反強制禁止規定或公序良俗者，決定其法律效力之承認與否之依據。因此，訴訟上主張借名登記契約者，於舉證責任上，必須說明其借名登記契約發生之原因（即：兩造為何要成立該借名登記契約，為何不願顯名等），此項原因，除據以判斷該借名登記契約是否違反公序良俗，亦可充實借名登記契約之內容，作為判斷借名登記契約是否存在之根據。而當事人在未訂立書面契約之情形下，將不動產借名登記於他人名下，長時間未向出借名義人請求回復登記名義，其舉證責任應包含上述事項，以推翻登記現況，若法院無法認定借名登記契約之事實，則由其承受訴訟不利益之結果，應自行承擔因時間經過以致訴訟上難以證明之風險。
㈢經查：
⒈原告主張訴外人陳乞與訴外人陳六間成立借名登記法律關係
，並未提出證據為憑，其所述訴外人陳乞於大正4 年第一次登記後，旋即於2 日後將系爭土地贈與訴外人陳行、訴外人陳猫江、訴外人陳筆一節，固據其提出祖譜、土地台帳等件為憑（見本院109 年度六簡調字第230 號卷第15至17頁），然而，自大正4 年迄今已時隔106 年，自訴外人陳六於昭和
4 年（西元1929年）死亡距今亦已92年，原告所舉祖譜、土地台帳，僅能證明訴外人陳乞曾登記為系爭土地之所有權人，以及曾有移轉系爭土地部分權利給訴外人陳行、訴外人陳猫江、訴外人陳筆之事實，並不足以作為訴外人陳乞與訴外人陳六間存有借名登記法律關係之證明。況且，訴外人陳六為明治0 年生（西元1873年），至大正4 年（西元1915年）時，已年約42歲，如果確實如原告所述，是先將土地登記在訴外人陳乞名下，再由訴外人陳乞分配給每一房，則為何當時已經成年、結婚生子且有辨別事理能力之訴外人陳六，就訴外人陳乞僅分給訴外人陳行、訴外人陳猫江、訴外人陳筆一節並無異議？當時訴外人陳六又有何繼續借名於訴外人陳乞之理由？原告就此均未提出合理之說明及佐證，堪認原告所為關於系爭土地應有部分1440分之225 應歸屬於訴外人陳六之後代之陳述等語，均僅為其臆測之詞，並無證據可資佐證，且與常情有違，難認為真實可信。
⒉至於原告主張訴外人陳旺桂在世時曾邀集訴外人陳乞之後代
調解，並提出聲請調解書1 份為憑（見本院卷第381 頁），惟觀諸該調解書之對造人為被告甲○○、訴外人陳金來、訴外人陳閂、被告壬○○，並非訴外人陳乞之全部繼承人，且事件概述中雖記載「請求確認相對人等所有後開所示土地，得聲請人與相對人等共同所有，各有持分，詳見副本」，但其上並無任何土地地號之記載，亦無附件或副本，且並無調解之結果，難認與本案有關，是原告主張訴外人陳乞與訴外人陳六間就系爭土地有借名登記法律關係等語，並無證據可資證明，難認可採。
⒊原告雖另主張繼承權遭受侵害等語，然而，所謂繼承權被侵
害係指自命有繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之（最高法院51年台上字第21
08 號判決意旨參照），然而，本件原告忽而主張是借名登記法律關係，忽而主張繼承權遭受侵害，其所主張之要件事實各不相同，已難認為真，又原告並未指明是何人之繼承權遭受侵害？被繼承人究竟為何人？自難認原告主張為可採。⒋又本件既無從證明借名登記法律關係存在，亦無從證明有所
謂繼承權遭受侵害之事實，則被告就借名登記返還請求權及繼承回復請求權為時效抗辯部分，則無庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上，原告主張訴外人陳乞與訴外人陳六間就系爭土地有借名登記法律關係，其本於訴外人陳六繼承人之身分終止借名登記，請求被告返還系爭土地；以及主張行使繼承回復請求權命被告返還系爭土地等語，均屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 林左茹