臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第65號原 告 林志亮輔 助 人 曹林秀霞訴訟代理人 江銘栗律師被 告 張喜作上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，本院於民國109 年3 月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落雲林縣○○市○○段○○○○號、權利範圍三六分之一之土地及同段五六七地號、權利範圍全部之土地及同段四三建號、權利範圍全部之建物（門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○巷○○弄○○號），由雲林縣斗六地政事務所於民國一○七年九月二十七日以斗地普字第一二四六三○號收件，辦理如附表內容所示之預告登記塗銷。
被告應自雲林縣○○市○○段○○○○號土地上之同段四三建號建物（門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○巷○○弄○○號）遷出，並將上開建物返還原告。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟玖佰壹拾捌元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人曹林秀霞擔任原告之輔助人後，清查原告之財產狀況，發現原告於民國105 年有購買坐落雲林縣斗六市○○段○○○ ○號、權利範圍36分之1 之土地及同段56
7 地號、權利範圍全部之土地及同段43建號、權利範圍全部之建物（門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○ 巷○○弄○○號，下稱系爭建物，上開土地及建物合稱系爭不動產），同時向訴外人雲林縣二崙鄉農會辦理貸款設定抵押權，並於107 年
9 月27日遭被告向雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）辦理預告登記，經向原告詢問後，始知悉係被告以房貸繳清了，就可以有房子云云慫恿其購買，並由原告在訴外人福懋科技公司上班之薪資支付房貸。而依鈞院107 年度輔宣字第22號民事裁定所載，足見原告就系爭不動產於107 年9 月27日與被告向斗六地政辦理如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記）時，其對於自己行為或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，其所為意思表示之效力，與無行為能力人之行為並無區別，至屬明確。是原告於107 年9 月27日與被告向斗六地政辦理之系爭預告登記行為，依法應屬無效。退步言之，縱無法證明原告為系爭預告登記行為時之意思表示已達於無效，然因兩造間並無任何債權債務關係，系爭預告登記顯係被告無法律上之原因，受有利益，妨礙並侵害原告對系爭不動產之所有權，使原告之權益受有損害，為此依據民法第767 條、第179 條之規定，請求被告應將系爭預告登記塗銷。又系爭不動產遭被告及其家屬占用，並無任何法律上原因，已妨礙並侵害原告對系爭不動產之所有權，使原告之權益受有損害，因此依據民法第767 條、第179 條之規定，請求被告應自系爭建物遷出，將系爭建物返還原告，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張之事實，已據其提出本院107 年度輔宣字第22號民事裁定影本、辦理系爭預告登記之申請書等文件及系爭不動產登記謄本為證，核屬相符。且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，應視同自認，原告主張堪信為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項復有規定。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記意旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。亦即，預告登記具有從屬性，與被保全之請求權同其命運，如被保全之請求權已消滅或不發生，該預告登記即應予塗銷。經查，本件被告既未到場爭執，亦未提出辦理系爭預告登記所欲保全之請求權之證據，則系爭預告登記自失其依據，系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告對系爭不動產所有權之行使，是原告本於系爭不動產所有權人之地位，依據民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查，系爭不動產為原告所有，業據原告提出系爭不動產之登記謄本為證，且被告對系爭建物目前由其占有使用之事實不爭執，此由被告戶籍現設於系爭建物之地址，亦足資證明。則依上開說明，被告自應就其非無權占用之事實負舉證之責任，然被告並未提出任何證明，是原告主張被告無權占用系爭建物，依據民法第76
7 條第1 項之規定，請求被告應自系爭建物遷出，並將系爭建物返還原告，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項之規定，請求被告應將系爭預告登記予以塗銷，並應自系爭建物遷出，將系爭建物返還原告，均有理由，應予准許。而原告依據民法第76
7 條第1 項之規定為上開請求，既屬有理，本院即無庸就原告依據民法第179 條規定為請求是否有理由續為審理，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 鄭蕉杏附表：
預告登記請求權人：張喜作內容：所有權移轉、他項權利設定義務人：林志亮限制範圍：566 地號土地36分之1 ；567 地號土地全部；43建
號建物全部107 年9 月28日登記預告登記請求權人：張喜作統一編號：Z000000000