臺灣雲林地方法院民事判決
109年度訴字第655號原 告 金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 林志亮訴訟代理人 阮承禹
蔡坤儒被 告 賴靜玉（即賴炳煌之繼承人）
賴志明（即賴炳煌之繼承人）
賴怡如（即賴炳煌之繼承人）
賴玟璇（即賴炳煌之繼承人）
賴玟靜（即賴炳煌之繼承人）
王瑞祥訴訟代理人 王志忠被 告 曾文田上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王瑞祥應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○地號土地，以王瑞祥為抵押權人，賴勇全為債務人及設定義務人，於民國八十七年六月十七日以斗地普字第００九六０七號收件登記，設定權利範圍全部，債權額比例全部，擔保債權總金額本金新臺幣玖拾貳萬元之抵押權登記予以塗銷。
確認被告曾文田就被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜之被繼承人賴炳煌所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地，於民國九十二年七月四日以斗地普字第一０一八００號收件登記，擔保債權總金額新臺幣陸拾伍萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告曾文田應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王瑞祥負擔十分之二，由被告曾文田負擔十分之三，由被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜連帶負擔十分之四，由原告負擔十分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1項亦有明文。本件原告起訴時原列債務人即被繼承人賴炳煌（於民國109年3月21日死亡）之繼承人賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇為被告，而起訴狀訴之聲明第一、二項原為：「一、確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇與被告王瑞祥就附表一所示土地，於87年6月17日登記設定之抵押權暨抵押權所擔保之新臺幣（下同）92萬元債權不存在，被告王瑞祥應將附表一之抵押權登記予以塗銷。二、確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇與被告曾文田就附表二所示土地，於92年7月4日登記設定之抵押權暨抵押權所擔保之65萬元債權不存在，被告曾文田應將附表二之抵押權登記予以塗銷。」，然原告漏列賴炳煌之繼承人賴玟靜一情，已據其提出賴炳煌之繼承系統表及除戶謄本、繼承人戶籍謄本、賴炳煌之子賴成瑋之繼承系統表、除戶謄本、繼承人戶籍謄本等為憑（見本案卷第29至41頁、第179至183頁），並有彰化○○○○○○○○109年11月13日員戶字第1090004496號函檢附賴炳煌等人戶籍資料在卷可參（見本案卷第79至88頁），堪信為真實。而被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜既共同繼承賴炳煌如附表一、二所示之遺產，其等就附表一、二所示土地之訴訟標的必須合一確定，則原告嗣後追加賴玟靜為本件被告，並相應變更上開第一、二項聲明為：「一、確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜與被告王瑞祥就附表一所示土地，於87年6月17日登記設定之抵押權暨其所擔保之92萬元債權不存在。二、被告王瑞祥應將附表一之抵押權登記予以塗銷。三、確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜與被告曾文田就附表二所示土地，於92年7月4 日登記設定之抵押權暨其所擔保之65萬元債權不存在。四、被告曾文田應將附表二之抵押權登記予以塗銷。」，核與上開規定相符，應予准許。
二、被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜、王瑞祥、曾文田均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠賴炳煌生前與被告賴靜玉尚積欠原告1,918,000元及自102年9
月26日起至清償日止，按年息10.625％計算之利息，及按上開利率20％計算之違約金，暨已核算未受償之利息1,762,168元、違約金528,508元等債務未清償，嗣經原告聲請強制執行賴炳煌名下如附表一、二所示土地，進行至第一次拍賣時，執行法院認為如附表一所示土地核定底價僅為1,361,300元，而其上有被告王瑞祥登記設定之抵押權，依被告王瑞祥所陳報之抵押債權92萬元及自87年6月16日至109年1月15日之利息1,104,000元、執行費13,430元、預估之土地增值稅等優先債權合計2,105,950元；另如附表二所示土地核定底價僅為454,000元，而其上有被告曾文田登記設定之抵押權，依登記擔保之債權65萬元、執行費13,430元及預估之土地增值稅等優先債權合計833,533元，則附表一、二所示土地核定之底價均顯已不足清償優先債權，故原告接獲執行法院拍賣無實益之通知。惟被告王瑞祥、曾文田經執行法院通知應陳報抵押權所擔保債權之相關資料，被告王瑞祥僅提出簽發日期為87年6月16日，約定89年6月16日無條件兌付，面額92萬元之「本票」乙張，及自87年6月16日至109年1月15日之利息1,104,000元，然取得票據有諸多法律上原因，是否為抵押權所擔保之範圍並不明；另被告曾文田並未陳報抵押權所擔保債權之相關資料，亦無提出行使抵押權以拍賣擔保之土地，難謂其有擔保債權之事實，則基於抵押權之從屬性，若抵押債權不存在，抵押權亦失所附麗。又按確認法律關係不存在之訴（消極確認之訴），如被告間主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參最高法院42年台上字第17
0 號判決要旨），又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。本件2筆抵押權設定至今已16年至22年之久，均未見抵押權人即被告王瑞祥、曾文田積極對賴炳煌求償系爭抵押權所擔保之優先債權，是被告間設定抵押權時，是否有所擔保之債權存在，並非無疑，故被告王瑞祥、曾文田如主張系爭抵押權所擔保之債權存在，應由其等負舉證責任。又縱認被告王瑞祥與賴炳煌間有抵押權擔保之債權存在，惟被告王瑞祥系爭抵押權所擔保之債權，依票據法第22條規定，對本票之發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅，且依民法第880條規定，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，是被告王瑞祥自本票到期日翌日89年6月17日起算，消滅時效於92年6月16日完成，加上抵押權可行使期間5年，迄至97年6月16日前未實行該抵押權，其系爭抵押權已消滅。綜上所述，賴炳煌與被告王瑞祥、曾文田間就如附表一、二所示土地設立登記之抵押權暨其所擔保之債權既不存在，其抵押權之登記已妨礙原告聲請強制執行利益，又賴炳煌已死亡，其繼承人為被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜等人，原告爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條、第1138條、第1140條、票據法第22條及民事訴訟法第247條規定，提起本件確認之訴並請求被告王瑞祥、曾文田塗銷如附表一、二所示土地之抵押權登記等語。
㈡並聲明：
⒈確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜與被告
王瑞祥就附表一所示土地，於87年6月17日登記設定之抵押權暨其所擔保之92萬元債權不存在。⒉如主文第一至三項所示。
二、被告方面：㈠被告賴玟璇則以：賴炳煌為其祖父，其父母離婚後即無往來
，雙方已10幾年沒有聯絡，對於賴炳煌本件抵押權及所擔保之債務是否存在，完全不清楚，也不認識被告王瑞祥、曾文田等語，資為抗辯。
㈡被告王瑞祥則以：賴炳煌為建商，其女兒被告賴靜玉為代書
，因賴炳煌興建房屋，向社頭鄉農會辦理貸款，被告王瑞祥當時向賴炳煌買房子，但賴炳煌未將貸款部分塗銷抵押權，直接將貸款移轉予被告王瑞祥，直到社頭鄉農會要查封，被告王瑞祥始知情，經核算貸款本金275萬元及利息20餘萬元，社頭鄉農會之貸款本金由被告王瑞祥負責償還，賴炳煌則將其斗南套房2間出售予被告王瑞祥，尚不足92萬元，始簽立本票交付被告王瑞祥抵償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟靜、曾文田等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其對債務人賴炳煌已取得債權之執行名義（即本院101年度司執壬字第18669號債權憑證、臺灣彰化地方法院85年度促字第12740號支付命令及確定證明書），賴炳煌尚欠本金1,918,000元及其利息、違約金未清償，原告前向本院民事執行處聲請對賴炳煌所有如附表一、二所示不動產為強制執行（108年度司執字第38690號），因附表一所示不動產鑑估價值僅1,361,300元，不足清償優先債權合計2,105,950元，另附表二所示不動產鑑估價值僅454,000元，亦不足清償優先債權833,533元，均拍賣顯無實益，以致該部分案件執行終結，致原告債權無法獲償等事實，已據原告提出附表一及二所示土地登記第一類謄本、債權憑證、繼續執行紀錄表、本院民事執行處109年1月21日及同年月22日雲院惠108司執辛字第38690號函等為憑（本院卷第17至27頁、第43至50頁），堪信為真實。是本件若經確認被告王瑞祥、曾文田之抵押權及其擔保之債權不存在，進而塗銷抵押權登記，則原告聲請拍賣如附表一、二所示土地即屬有實益，準此，原告提起本件確認抵押權及其擔保之債權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
㈡關於確認抵押權及其擔保債權不存在部分：
⒈按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103年度台上字第1679號民事判決意旨參照）。本件原告主張被告曾文田與賴炳煌間就附表二所示土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等語，被告賴玟璇到庭表示並不清楚，難認有所爭執，而被告曾文田及賴炳煌之其他繼承人即被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟靜已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，堪信原告此部分之主張為真實。從而，原告請求確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜等人與被告曾文田間就附表二所示土地設定之抵押權及抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
⒉按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告
就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年台上字第2058號判決意旨參照）。本件原告主張被告王瑞祥與賴炳煌間就附表一所示土地設定之系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，為被告王瑞祥所否認，依前揭說明，被告王瑞祥自應就系爭抵押權所擔保債權已發生，負舉證責任。而被告王瑞祥已提出賴勇全（即賴炳煌）所簽發之本票1紙為佐（見本案卷第113頁），參酌該本票記載發票日為87年6月16日、票面金額為92萬元，核與附表一所示土地登記第一類謄本記載系爭抵押權登記日期為87年6月17日、存續期間自87年6月16日至87年9月15日、擔保債權總金額為本金92萬元、債務人及債務額比例為賴勇全、設定義務人為賴勇全等情大致相符，堪認該本票債權為系爭抵押權所擔保之債權，應堪採信。則原告請求確認被告王瑞祥與被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜間之抵押權及其擔保之債權92萬元不存在，為無理由，應予駁回。
㈢然縱認被告王瑞祥之系爭抵押權及所擔保之債權確實存在，
惟按以抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅；票據上之權利對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間因時效而消滅，民法第880條、票據法第22條第1項前段分別定有明文。本件被告王瑞祥持有賴炳煌簽發上開本票1紙，記載到期日為89年6月16日，則自到期日89年6月16日起算3年，至92年6月15日消滅時效已完成，又於消滅時效完成後5年間即97年6月15日以前均不行使抵押權，其扺押權自已歸於消滅。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。經查，如附表一、二所示土地為賴炳煌所有，並為被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜所共同繼承，而附表一所示土地上之系爭抵押權已歸於消滅，附表二所示土地上之系爭抵押權及其擔保之債權並不存在，已如上述，則附表一、二所示土地之系爭抵押權設定登記對於賴炳煌之繼承人即被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜之所有權有所妨害，其等本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告王瑞祥、曾文田將附表一、二所示土地之系爭抵押權設定登記塗銷，然其等怠於行使上揭權利，原告主張依民法第242條規定，代位被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜請求被告王瑞祥、曾文田塗銷附表一、二所示土地之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段、第880
條、第1138條、第1140條、票據法第22條及民事訴訟法第247條等規定，請求確認被告賴靜玉、賴志明、賴怡如、賴玟璇、賴玟靜與被告曾文田就附表二所示土地於92年7月4日登記設定之抵押權及其所擔保之債權不存在，及請求被告王瑞祥及曾文田應將附表一、二所示土地之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
民事第一庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 林曉佩附表一：
編 號 土 地 坐 落 面積 使用 分區 權 利 範 圍 備註 縣市 鄉鎮市區 段 名 地號 平方公尺 １ 雲林縣 林內鄉 新興段 1164 28.00 空白 1分之1 ２ 雲林縣 林內鄉 新興段 1166 72.00 空白 1分之1附表二：
編 號 土 地 坐 落 面積 使用 分區 權 利 範 圍 備註 縣市 鄉鎮市區 段 名 地號 平方公尺 １ 雲林縣 林內鄉 九芎段 671 214.37 空白 1分之1