臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第693號原 告 林秀燕被 告 顏守宏上列當事人間請求返還代償款等事件，本院於民國109 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟壹佰捌拾陸元，及自民國一０九年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬陸仟壹佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求判決被告應給付其新臺幣（下同）680,030 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國109 年12月30日本院審理中，就上開金額改請求為656,226 元，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：被告與其配偶顏守信為兄弟，因被告先前缺錢，遂將被告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上同地段313 建號（下稱系爭房地）於99年4 月15日以400 萬元出賣予原告，卻未告知系爭房地其上設定登記最高限額抵押權220 萬元（下稱系爭抵押權）予訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企業銀行），直至100 年05月間，原告經由臺灣中小企業銀行告知因被告尚積欠其抵押債務540,040 元、信用卡債務116,186 元，如不代為清償即將拍賣系爭房地，原告為免系爭房地遭拍賣遂代被告清償抵押債務540,040 元、信用卡債務116,186 元，嗣清償完畢後，臺灣中小企業銀行始塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第312 條規定請求被告返還上開代墊款等語。並聲明：㈠被告應給付原告656,226 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊昔日因資金困難亟需用錢，而向原告配偶借貸
400 萬元，並言明待出售系爭房地取得買賣價款後即予清償，然因原告稱無保障，而要求先將系爭房地登記予原告，伊遂告知原告配偶以系爭房地之50餘萬元貸款及借款400 萬元為買賣價款出賣予原告，原告配偶應允，兩造遂成立買賣契約，被告亦依約將系爭房地移轉登記予原告所有。兩造既約定系爭抵押權之抵押債務由買受人即原告負擔，原告即應負擔此部分債務，而不應再向伊索討。至於信用卡債務116,18
6 元部分，伊同意清償等語，資為置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告有向臺灣中小企業銀行虎尾分行清償關於被告前向該分行所借貸之信用卡債務116,186 元、抵押債務540,040 元。
㈡被告同意清償原告所代墊之信用卡債務116,186 元。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：兩造訂定系爭房地買賣契約時，有無約定系爭房地其上設定登記系爭抵押權之債務由原告負擔？茲論述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨可資參照。
㈡原告主張被告出賣系爭房地竟未將系爭抵押權設定登記塗銷
，致伊為免遭銀行拍賣，而代為清債抵押債務540,040 元等語，固據其提出土地、建物登記第二類謄本、雲林縣地籍異動索引、臺灣中小企業銀行放款利息收據、信用卡繳款單為證，被告並不否認原告有繳納其所積欠抵押債務540,040 元予臺灣中小企業銀行虎尾分行之情，惟以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃兩造訂定系爭房地買賣契約時，有無約定系爭房地其上設定登記系爭抵押權之債務由原告負擔？經查，被告所辯兩造訂定系爭房地買賣契約時，其等約定系爭房地其上設定登記系爭抵押權之債務由原告負擔等語，復有原告所提出土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書（13）申請登記以外之約定事項欄其上記載：「⒈他項權行情形：有（由買受人承受）」為證，堪信被告上開所辯為真實。是兩造訂定系爭房地買賣契約時，既已約定系爭房地其上設定登記系爭抵押權之債務由原告負擔，原告依約即應負擔此部分抵押債務才是，故原告依民法第312 條規定請求被告返還上開代墊款540,040元，即乏所據，不應准許。
六、從而，被告既同意清償原告所代墊之信用卡債務116,186 元，則原告依民法第312 條規定，請求被告給付116,186 元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本判決第一項原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
書記官 陳姵君