臺灣雲林地方法院民事判決109年度訴字第624號原 告 李晏瑄訴訟代理人 柳柏帆律師被 告 李碧銀訴訟代理人 林金陽律師上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地所有權應有部分二分之一，於民國八十九年以螺資地字第○四九二○○號收件，同年五月二十五日設定登記、擔保債權總金額本金最高限額新台幣參佰萬元之抵押權;及於民國九十一年以螺資地字第○六九九一○號收件，同年九月十六日設定登記、擔保債權總金額本金最高限額新台幣伍拾萬元之抵押權，辦理塗銷登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張:
㈠、被告為原告之姑姑。原告之父李宗啓於民國94年3月17日逝世，遺有坐落雲林縣○○鄉○○○段○00000地號、權利範圍所有權應有部分1/2之土地（下稱系爭土地）予原告。然系爭土地分別於89年5月25日、91年9月16日設定第一、二順位抵押權予被告，擔保債權額分別為新台幣（下同）300萬元及50萬元（下或依序稱系爭第一順位抵押權、系爭第二順位抵押權，或合稱系爭二筆抵押權），系爭二筆抵押權及抵押債務即由原告繼承。
㈡、然被告稱李宗啓生前分別向其借款共300萬元及50萬元，因而設定系爭二筆抵押權云云，卻無法提出任何債權文件為證，原告否認被告有系爭二筆抵押權所擔保之債權。且就系爭第一順位抵押權300 萬元部分，因土地登記謄本上記載之債權清償日期為不定期，被告的債權請求權隨時可以行使，時效應從89年5 月25日起算，到104 年5 月24日止已經完成15年之消滅時效，依民法第880 條消滅時效完成後5 年間不行使其抵押權者，抵押權消滅之規定，系爭第一順位抵押權部分應已消滅。至於系爭第二順位抵押權部分，依證人李柯愛的證詞可知，該抵押權登記並沒有經過李宗啓的同意，而係證人擅自設定登記給被告，故這部分抵押權登記應屬無效。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查兩造間未有系爭二筆抵押權擔保之債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，應認系爭二筆抵押權已經消滅。且縱認有債權債務關係存在，其中系爭第一順位抵押權部分，亦因除斥期間屆滿而消滅;系爭第二順位抵押權之設定登記，則係未經所有權人之同意而設定，應屬無效。而系爭二筆抵押權登記，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯有妨害，爰依上開規定，請求被告塗銷系爭二筆抵押權之設定登記等語。
㈣、並聲明:⒈確認被告就原告所有系爭土地設定登記之系爭二筆抵押權所擔保之債權300萬元及50萬元不存在。
⒉被告應將系爭二筆抵押權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯:
㈠、緣原告之父李宗啓（已歿）積欠訴外人唐國中債務，屢經訴外人唐國中催討，嗣李宗啓及被告與李宗啓的母親李柯愛央求被告借貸金錢予李宗啓，以利清償對訴外人唐國中之債務。被告自89年4月18日起至同年12月11日止，共清償230萬5千元，此有證人唐國中、陳啓豐及被告的母親李柯愛足資作證，並有京城銀行存摺交易明細查詢資料可參，另一部分則為平常之借貸。可見原告之父李宗F啓確有向被告借貸300萬元，並設定系爭第一順抵押權予被告作為擔保。
㈡、另原告之父李宗啓因投資事宜，於91年7月8日向被告借貸40萬元，此有被告之母親李柯愛、陳清山足資作證，並有京城銀行存摺交易明細查詢資料可佐，另10萬元為前項借款之利息，故原告之父確有向被告借貸50萬元，並設定系爭第2順位抵押權予被告作為擔保。
㈢、被告確實有替原告的父親還款300萬元，也有50萬元之債權存在，且設定抵押權須當事人的印鑑證明，系爭抵押權之設定應是經李宗啓的同意而設定，李柯愛證稱系爭第二順位抵押權係其私自設定云云，應是由於年代久遠，致其記不清所致。且系爭抵押定有存續期間從89年5月24日到119年5月24日止，所以時效亦未消滅等語。
㈣、並聲明:⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷:
㈠、原告主張被告為其姑姑，原告之父李宗啓已於94年3月17日逝世，遺有系爭土地予原告。然系爭土地已分別設定系爭二筆抵押權予被告，分別擔保最高限額300萬元及50萬元，而李宗啓逝世後，系爭二筆抵押權及抵押債務由原告繼承等情，為被告所不爭執，並有原告提出之戶籍謄本、李宗啓之除戶戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本暨地籍異動索引為證，且有雲林縣西螺地政事務所109年11月4日雲西地一字第1090005707號函送本院之系爭二筆抵押權設定及繼承登記資料在卷可參（虎簡調卷第13至19頁、本院卷第41至87頁、第91至99頁），足信屬實。
㈡、又原告主張被告並無對李宗啓有系爭二筆抵押權設定擔保之300萬元及50萬元之債權存在乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。經查:
⒈李宗啓生前確有積欠訴外人唐國中230多萬元，原要將系爭土
地設定抵押予唐國中，然李宗啓及被告之母親李柯愛因系爭土地屬祖產，因而不願將系爭土地設定抵押權登記予唐國中，因而協調由被告替李宗啓償還上開債務，並將系爭土地設定系爭第一順位抵押權予被告，且李宗啓上開債務亦經被告以分期償還方式清償完畢等情，業據證人唐國中及陳啓豐到庭結證屬實（本院卷第107至116頁），且有證人李柯愛之證述（本院卷第104至106頁），與被告提出之還款明細及其於京城銀行之存摺交易明細查詢資料在卷可佐（虎簡調卷第39至49頁）。核上開證人之證述情節，與還款明細及存摺交易明細查詢資料大致相符，足信屬實。原告空言否認被告有系爭第一順位之抵押債權存在，委無可採。
⒉又證人即李宗啓暨被告的表弟陳清山亦證稱:「（問:你知道
李宗啓跟李碧銀，李宗啓生前二崙鄉八角亭段312-2地號土地曾經設定50萬元抵押權給李碧銀，這事情你清楚嗎？）不太了解。」、「（問:就你所知，他們家裡生活，關於金錢的關係，你清楚嗎？）我大致有聽說，大哥李宗啓跟姐姐李碧銀一直借錢，聽親戚這樣說。」、「（問:你知道跟他借多少錢嗎？）我不知道，只知道一筆錢，91年因外公祖宗牌位的問題，有看到姐姐拿一筆錢給表哥，但我不知道多少，當時我們這個家族都有回去。」等語（本院卷第116至117頁）。參酌社會一般親屬間之金錢往來，難有明確之交易憑證之常情，及原告未提出任何證據證明李宗啓生前之資力等情，應認被告抗辯李宗啓生前有積欠其系爭第二順位抵押權所擔保之50萬元債務，足以採信。原告主張無上開債權債務關係存在，應無可採。
㈢、然證人李柯愛證稱:系爭第二順抵押權，係證人自已拿去設定給被告，李宗啓當時不知道等語。雖為被告所否認，然被告並無證據證明該抵押權確係經李宗啓之同意而設定。按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。系爭第二順位抵押權，既係由證人李柯愛未經系爭土地之當時登記所有權人李宗啓同意，而私自設定登記予被告，亦無證據證明事後經李宗啓承認，依上規定，應屬無效。
㈣、又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。參酌其立法理由載明「最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後5年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定。」等語。可見最高限額抵押權所擔保之原債權縱未經確定，且該抵押權繼續存在中，然所擔保之各筆債權仍有消滅時效規定之適用，如該債權已罹於時效後，5年間不實行其抵押權者，該債權即不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。查系爭第一順位抵押權之設定登記載明:「擔保債權總金額:本金最高限額新台幣300萬元、存續期間:自89年5月24日至119年5月24日、清償日期:不定期」等語，有系爭土地登記第一類謄本載明在卷可按（本院卷第93頁）。則系爭第一順位抵押權係屬最高限額抵押權，且所擔保之各債權之清償日未定期限，應足確認。而依被告所提出上開還款明細及其於京城銀行之存摺交易明細查詢資料所示，被告代李宗啓償還欠款之時間係在89年4月18日至同年12月11日（虎簡調卷第39至49頁），即被告至遲自最後代償日之翌日即89年12月12日起即得行使返還請求權，至104年12月11日已完成15年之時效期間，至109年12月11日即因時效消滅後5年間不實行抵押權，而不屬於系爭第一順位抵押權所擔保之範圍。被告以系爭第一順位抵押權之存續期間到119年5月24日止，抗辯時效未完成云云，應有誤會。
㈤、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭第一順位抵押權所擔保之債權，既因罹於時效後5年間未行使抵押權，而不屬於該抵押權所擔保之範圍，且除此之外，並無其他擔保之債權，應屬民法第881條之12第1項第3款後段所規定，擔保債權因其他事由而消滅之原債權確定事由。系爭第一順位抵押權所擔保之債權既確定不再發生，而第二順位抵押權之設定登記為無效，則原告主張系爭二筆抵押權登記，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯有妨害，亦屬有據。
㈥、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭二筆抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。至於原告請求確認被告就系爭二筆抵押權所擔保之債權300萬元及50萬元不存在部分，前者因罹於時效所消滅者為債權之請求權，債權本身並不消滅，後者亦非不存在，故其請求為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據: 民事訴訟法第79條前段，判決如文。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 鄭夙惠