臺灣雲林地方法院民事判決109年度訴字第726號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 鄭文昌
鄭忠泰
鄭忠銘上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭文昌所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號、面積一○○七平方公尺、權利範圍三分之一之土地，為被告鄭忠泰、鄭忠銘設定，由雲林縣北港地政事務所於民國九十六年一月五日以北地資字第○二六四六○號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額為最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告鄭忠泰、鄭忠銘應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:
㈠、原告對被告鄭文昌有美金41,000元、新臺幣（下同）71萬元、24萬元之本金債權及相關利息、違約金等債權（下稱系爭債權）未獲清償，已取得臺灣臺南地方法院核發之107 年度司執字第113318號債權憑證在案。嗣原告向本院聲請強制執行被告鄭文昌名下之財產，始發現被告鄭文昌所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號、面積1,007平方公尺、權利範圍3分之1之土地（重劃前為後溝子段後溝子小段66地號，下稱系爭土地），已為被告鄭忠泰、鄭忠銘二人，由雲林縣北港地政事務所設定登記日期民國96年1月5日、收件字號北地資字第026460號、擔保連帶債權總金額為最高限額300萬元、存續期間95年10月15日至105年10月14日、清償日期依照各個契約約定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟經鑑價後，核定系爭土地最低拍賣價格僅1,827,720元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、土地增值稅及相關執行費用，因而本院執行處認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序，造成原告無法就系爭土地拍賣取償。然系爭抵押權除登記日期外，其餘有關事項皆無記載，則被告間於設定系爭抵押權時所擔保之債權是否存在，不無疑問，自應由被告間就該擔保債權存在之事實負舉證責任。若被告間無法證明系爭抵押權擔保之債權存在，基於擔保物之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，且因被告鄭文昌怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義行使權利。為此，依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告鄭文昌請求被告鄭忠泰、鄭忠銘應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。
㈡、並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷:
㈠、原告主張其對被告鄭文昌有系爭債權未獲清償，已取得臺灣臺南地方法院核發之107年度司執字第113318號債權憑證在案，嗣原告於109 年9月11日向本院民事執行處聲請強制執行被告鄭文昌名下之財產，始發現被告鄭文昌所有之系爭土地，已為被告鄭忠泰、鄭忠銘二人設定系爭抵押權登記，經鑑價後，核定系爭土地最低拍賣價格僅1,827,720元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、土地增值稅及相關執行費用，因而經本院執行處以顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序等情，業據原告提出臺灣臺南地方法院債權憑證、本院執行處函文、系爭土地之登記謄本暨地籍圖及被告戶籍謄本等件為證（本院卷第19至41頁、第67至71頁），並經本院調閱上開本院執行卷宗查核無誤。且被告對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，足信屬實。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。
又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查被告間就系爭抵押權登記，並無所擔保之債權存在，已如上述，依上開說明，系爭抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害所有權人即被告鄭文昌對於系爭土地所有權之行使，被告鄭文昌自得本於系爭土地之所有權，請求被告鄭忠泰、鄭忠銘塗銷系爭抵押權登記。且被告鄭文昌名下除系爭土地外，僅有營利、薪資所得合計72,074元及坐落雲林縣○○鎮○○段00地號土地（面積333.78平方公尺、權利範圍3分之1），此有被告鄭文昌108年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單附於本院執行卷宗（第7至8頁）。惟該土地標示為「道」（即道路用地，現為北港鎮後溝路段），無法依強制執行程序拍賣換價。又系爭土地經核定之最低拍賣價額僅1,827,720元，已如前述。縱加上被告鄭文昌108年度營利、薪資所得計72,074元，亦不足清償其積欠原告之債務，是原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告鄭文昌行使權利。從而，原告代位被告鄭文昌請求被告鄭忠泰、鄭忠銘塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告請求確認被告鄭忠泰、鄭忠銘對被告鄭文昌所有系爭土地，由雲林縣北港地政事務所於96年1月5日以北地資字第026460號設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；並代位被告鄭文昌請求被告鄭忠泰、鄭忠銘應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 鄭夙惠