臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第95號原 告 林吝訴訟代理人 王佑中律師被 告 吳太原訴訟代理人 蔡金保律師被 告 蘇碧玉訴訟代理人 吳太原被 告 吳輝上
吳秋香吳永福吳月桃林忠賜林怡慧吳淑娟吳佳慧林鈺翔上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，如雲林縣臺西地政事務所109 年5 月27日土地複丈成果圖即附圖所示編號A面積185.64平方公尺之一層磚造平房、編號B 面積3.94平方公尺之一層磚造平房、編號C 面積1.72平方公尺一層磚造平房、編號
E 面積8.48平方公尺鐵皮棚架、編號F 面積15.10 平方公尺之鐵皮屋及藍線部分圍牆（長度約30.3公尺、寬度約0.12公尺）拆除，並騰空返還該部分土地予原告及全體共有人，及將如附圖所示編號G 部分面積190.64平方公尺土地返還予原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之82，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣231,857 元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣695,572元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第5 款、第7 款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條定有明文。本件原告起訴原聲明第1 項為：「被告甲○○、子○○應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之地上物拆除，將所占用土地返還原告及其他共有人全體，並應自民國104 年2 月18日起至騰空返還前項所示土地之日止，依占用面積按年給付原告及其他共有人全體以當年申報地價年息百分之10計算之金額。」然如雲林縣臺西地政事務所109 年5 月27日土地複丈成果圖即附圖（下稱附圖）所示，編號A 、B 、C 、D 、E 、
F 建物及坐落系爭土地藍線部分之圍牆，據被告甲○○所稱，為訴外人吳連來、吳輝煌所建，而吳連來、吳輝煌均已死亡，其全體繼承人為甲○○、子○○、庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○（劉美惠、林鈺傑、林清怡已聲明拋棄繼承），故除被告甲○○、子○○外，被告庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○均因繼承關係取得上開建物及圍牆之事實上處分權，原告乃於109 年6 月8日追加被告及變更訴之聲明（如下述），符合上開規定，應予准許。
二、被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告為系爭土地之所有權人，惟被告等人竟無權占用系爭土地，擅自居住於其上門牌號碼「雲林縣○○鄉○○村○○路○ ○○ 號」建物內，並擅自占用系爭土地興建建物及地上物經原告向雲林縣臺西地政事務所（下稱臺西地政）聲請鑑定界址並做成土地複丈成果圖時始知被告等人無權占用系爭土地。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第82
1 條定有明文。本件被告等人占用系爭土地既屬無權占用，原告自得依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求被告等人拆除坐落於系爭土地上之建物，並將系爭土地返還予原告及共有人全體。
㈢、次按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。按無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念，此有最高法院61年度臺上字第1695號判決意旨可資參照。故據前開判決所示，其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度，並該「以對方所受之利益」應係指「相當於租金之利益」。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；前條規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。末按所謂土地總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此有關房屋及基地租賃計收租金之上限規定，於請求返還相當於租金利益之事件，自應據為計算利益之標準。本件被告甲○○、子○○為實際無權占用系爭土地之人，依上開判決意旨自應認被告等人因無權占用系爭土地獲得相當於租金之利益，從而原告及全體共有人自得依民法第179條請求被告甲○○、子○○付相當於租金之不當得利，而相當於租金利益應自104 年2 月18日起至騰空返還系爭土地之日止，依占用面積按月給付原告及其他共有人全體，以每平方公尺依當年期申報地價年息百分之10除以12計算之不當得利金額。
㈣、並聲明：⒈被告等人應將坐落系爭土地上，如附圖所示，編號A、B、C
、D、E、F及坐落於系爭土地上藍線部分之地上物及圍牆（面積分別為185.64、3.94、1.72、89.20、8.48、15.10、3.64平方公尺）拆除，並騰空返還該部分土地及系爭土地如附圖所示G部分（面積為190.64平方公尺）之土地予原告及全體共有人。
⒉被告甲○○及子○○應自104年2月18日起至騰空返還前項所
示土地之日止，依占用面積按年給付原告及其他共有人全體以每平方公尺依當年期申報地價年息百分之10計算之金額。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
⒋聲明第1 項及第2 項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。
㈤、對被告答辯所為之陳述：⒈系爭土地於61年時，由訴外人林世界與原告成立買賣契約而
移轉系爭土地所有權予原告，移轉登記時並無鑑定界址，被告答辯狀第1 頁第13行稱：「系爭土地原為被告甲○○之叔公林世界所共有，其持分於民國74年間轉讓予原告…」等語，顯與事實不符，此有重劃前舊簿可稽，且系爭土地上如附圖所示編號D 部分二層樓建物（下稱系爭編號D 建物）亦非於74年興建完成，系爭編號D 建物實際上興建完成時點應在80年以後，請鈞院向雲林縣東勢地政事務所或東勢鄉公所函調系爭編號D 建物（門牌號碼：雲林縣○○鄉○○村○○路○ ○○ 號）之使用執照即知建物完成日，綜上，無論系爭編號D 建物係於74年或80年後興建完成，皆於系爭土地移轉之後，先予敘明。
⒉次按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」民法第796 條固有明文，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931 號判決意旨參照）。又民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年臺上字第800 號判決意旨參照）；且所謂鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對（最高法院81年度臺上字第938 號判決意旨參照），如於越界建築當時不知其事，而於建築完峻後始知其情事者，仍無該條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決意旨參照）。
⒊依上開實務見解，越界建築之要件中，鄰地所有人知其越界
而不即提出異議，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知越界而不即時反對而言。本件系爭土地至108 年4 月間出租予訴外人後，因該訴外人與台灣電力公司（下稱台電公司）成立太陽能板供電契約，而於同年6 月申請鑑界，原告於鑑界結果出爐時，才得知系爭土地遭占用之事實，並立即提出異議聲請調解，在系爭編號D 建物興建之時（即民國80年間），系爭土地並未鑑界，原告無從得知被告是否越界建築之事實，原告配偶縱有出於鄰里禮貌贈與賀金一事，至多說明原告配偶知悉系爭編號D 建物存在之事實，而不能說明原告是否明知有越界之事實。又被告甲○○之答辯狀第2 頁第20行、第21行辯稱：「…於知悉建物建築地點時均未提出異議，依法即不得請求移去或變更。」等語，顯對於越界建築成立之要件有所誤解，關於「知其越界」之要件，係明知建物已占用自己土地時，始符合知其越界之要件，單純知道建築物之地點，而不知道自己土地遭占用之事實，並非屬知其越界之情形，要非如此，遭占用之所有權人該如何表示異議？單純知道建物建築地點，與明知建物越界占用土地顯屬二事，不得混為一談，原告至土地鑑界即108 年6 月時，始知系爭土地遭被告等人占用，於此之前並無土地鑑界，無從得知系爭土地遭被告等人無權占用，故被告甲○○之上開辯解顯無理由。
⒋又按民法第796 條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬
非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第79
6 條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。（最高法院59年度臺上字第1799號判決及最高法院62年度臺上字第1112號判決意旨參照）。據此，系爭土地上非屬房屋之部分自始無民法第796 條之適用，被告甲○○之答辯狀第2 頁第19行辯稱系爭土地上其餘地上建物亦有越界建築之適用，顯無可採。
⒌系爭土地之圍籬於訴外人即系爭土地承租人與台電公司於10
8 年間成立太陽能板供電契約後始建造，而圍牆部分則是系爭編號D 建物興建完畢後即80年後始為興建，電線桿部分則約在80年至90年間設置於附圖處，三者皆在原告購入系爭土地之61年時並不存在，亦即現場照片中於系爭土地移轉當時並非道路，僅係一片空地，則縱使雙方約定以道路為界（原告為假設語氣，原告否認有以道路為界之約定，被告未提出任何事證，僅空言指稱有此一約定，對於此事被告尚須盡舉證責任），亦不可能意指交易當時並無道路外觀之空地而言，自須交易當時存在之道路，始為雙方契約所指。綜上，縱有約定以道路為界，應非指系爭土地交易時並不存在之道路，且現場照片中之道路僅供原告等人出入使用（因僅連接至系爭土地即止），非供不特定對象必要通行之用，亦非供公眾通行之道路，非屬既成道路，併此敘明。
⒍又按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，固為民法第
148 條第1 項所明定，惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度臺上字第105 號判決意旨參照）。
原告為系爭土地共有人之一，惟其等本於系爭土地所有權，請求被告排除占有，返還系爭土地被占用部分於全體共有人，係為全體共有人利益而為之，其勝訴之利益乃收回被占用土地之價值及使用收益，而被告拆除系爭建物、地上物返還占用土地，損失者為無權占用土地之建物、地上物價值及所占土地之使用收益，原告本訴之請求，並無造成原告所得利益極少（遭占用之土地面積約達500 平方公尺），而被告所受損失甚大之情事，自不能指為係以損害他人為主要目的。況被告未能證明有何正當權源占用系爭土地，原告為全體共有人訴請被告等人拆屋還地，乃所有權之正當行使，應無權利濫用可言。是被告甲○○辯稱原告提起本訴有權利濫用情事等語，並非可取。
二、被告則以：
㈠、被告甲○○以：⒈被告建築房屋並非因故意或重大過失逾越地界：
⑴被告之土地與系爭土地相鄰，原以西側馬路為界，當初建築房屋之時即未逾越該條馬路。
⑵系爭土地原為被告甲○○之叔公林世界所共有，其持分於
74年間轉讓予原告，即系爭編號D 建物入厝之時，原告之配偶丁一郎尚有致贈祝賀金。
⒉按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項前段定有明文。本件被告之土地與系爭土地相鄰，原以西側馬路為界，當初建築房屋之時即未逾越該條馬路，被告於建築房屋並非因故意或重大過失逾越地界，且原告於知悉建物建築地點時均未提出異議，依法即不得請求移去或變更。又系爭土地與被告建物坐落基地間之界址，除了西側馬路之外，並無易供辨識之地形地貌，足佐被告越界建築並非出於故意。
⒊復按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之，民法第796 條之1 亦有明定。於此情形下土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第796 條第1 項但書及第2 項定有明文。依98年1 月23日增訂之民法第796 條之1 立法理由所示，對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年臺上字第800 號判決，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。蓋房屋為不動產，除為私人財產外，對於社會經濟亦有其意義，故土地所有人行使其所有權，亦應顧及公共利益，若土地所有人越界建築非出於故意，所越界土地無幾，對鄰地所有人致生之損害有限，而土地所有人越界房屋之除去對其所有之房屋損害至鉅，衡量雙方之利益，以價購越界土地以資平衡，應遠勝於強予拆除，於此情狀下，鄰地所有人堅持請求移去越界建築之房屋，即不無濫用權利之嫌，此即民法第796 條之1 第1 項規定之所由生。而社團法人雲林縣建築師公會鑑定分析及結果明白表示「套繪臺西地政事務所109 年5 月27日土地複丈成果圖編號D 之二層樓房屋，查核鑑定標的物需局部拆除之位置，結果需拆除局部樑柱結構系統，確實會造成結構上之危害。」、「拆除後需新設樑柱結構系統，才能補強原結構；其中補強方式採用一般鋼骨結構，需要由基礎開始施作。」等語。並於結論與建議載明「本案主要為依據侵占範圍局部拆除地上物，因此而造成結構上之危害，必須加以補強，建議房屋局部拆除應交由專業單位，重新針對現況之拆除另委託設計補強，有關耐震補強應一併規劃設計，以確保原結構體安全，並延長建築物使用年限。」等語。故本件原告請求被告等人拆除系爭編號D 建物之地點乃屬該建物之重要結構，拆除之結果將使建物嚴重受損，影響居住安全，有違物之經濟效用，牴觸物權法之立法本旨。
⒋再者，系爭編號D 建物越界使用系爭土地部分，乃屬日常生
活使用密切相關之空間，如予拆除，勢將對於該建物之整體用益影響深鉅。原告於民事準備㈠暨聲請調查證據狀自陳「系爭土地至108 年4 月間出租予第三人後，因該第三人與台電公司成立太陽能板供電契約」等語，顯然系爭土地目前之利用計畫乃是出租予能源公司興建太陽能板發電，而其租約通常一次至少20年以符成本需要，如以減少系爭編號D 建物部分面積之太陽能板設置，與拆除目前有人居住之系爭編號
D 建物相較，強拆該建物顯屬有違物盡其用之公益及當事人利益，有違物之經濟效用，牴觸物權法之立法本旨，請鈞院斟酌民法第796 條之1 免為移去或變更規定之適用。⒌再「按民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有
物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821 條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293 條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付。」亦有最高法院85年度臺上字第2391號判決意旨可資參照。原告起訴請求被告甲○○、子○○給付其他共有人全體相當於租金之不當得利並無依據。
⒍又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第97條第1 項、第148 條、土地法施行法第25條分別且有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，有最高法院68年臺上字第3071號判決可資參考。本件被告甲○○、子○○越界所占用土地之位置偏僻，已在市區之外，附近只有零星住宅，無商業活動，亦無便利生活之相關公共設施，可期待之使用價值甚低，原告請求依申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利顯非合理。
⒎越界建築，參照民法第796 條第2 項及第796 條之1 第2 項
之規定，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。被告願意就系爭編號D 建物，及以南之畸零地以合理之金額價購。請求送雲林縣建築師公會鑑定系爭土地遭越界建築所生損害、被告所有系爭編號D 建物拆除所需費用及所生損害，及越界部分的土地價值（系爭編號D 建物及以南之畸零地），俾供是否援引民法第796 條之1 免予拆除之參考。
⒏並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
㈡、被告子○○、戊○○：聲明駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告丙○○以：因為原告請求地上物及圍牆拆除，並追加我們其他9 位被告，然附圖所示編號ABC 部分，上面為55年以上荒廢的祖厝，也是沒有價值。而且現在有部分被追加起訴的被告，其實在建造上開建物的時候還沒有出生，竟然會成為本件被告，我建議應該以現有土地所有權人及系爭編號D 建物所有人處理，系爭土地上之建物及地上物是我二哥即訴外人吳輝煌所建造的，現在由被告甲○○全部繼承，建議由原告及被告甲○○雙方共同協商解決。本件被追加起訴之9 位被告，就系爭土地上之建物、地上物並無所有權，且從頭到現在都沒有使用收益，也沒有居住在那裡。有關訴訟費用及不當得利的部分應該由實際居住在那邊的人負擔，請求駁回對追加被告9位之訴。
㈣、被告林中賜以：對原告之請求沒有意見。
㈤、其餘被告均未以言詞或書面為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號、85年度臺上字第1120號民事判決要旨可資參照）。
㈡、原告主張其為系爭土地之所有人之一，惟被告等人竟無權占用系爭土地，擅自居住於其上門牌號碼「雲林縣○○鄉○○村○○路○ ○○ 號」建物內，並擅自占用系爭土地興建建物及地上物，經原告請臺西地政聲請鑑定界址並做成土地複丈成果圖時始知被告等人無權占用系爭土地等情，業據原告提出108 年7 月31日臺西地政土地複丈成果圖、系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部）、土地所有權狀、變更登記紀要等影本為證（本院卷㈠第21頁至第29頁），並有雲林縣地籍異動索引、臺灣省雲林縣土地登記簿在卷可稽（本院卷㈠第151 頁至第199 頁），復經本院會同臺西地政測量人員勘驗現場並囑託測量人員繪製現況成果圖即附圖無誤，有本院勘驗筆錄、勘驗現場照片及如附圖在卷可稽（本院卷㈠第73頁至第77頁），並為曾到庭之被告所不爭執，故堪信原告上開主張之事實為真實。又本件原告請求拆除之如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 建物及坐落於系爭土地上藍線部分圍牆，據被告甲○○稱，該等建物及圍牆為訴外人吳連來、吳輝煌所建，其所述之真實性應無疑義，而吳連來、吳輝煌均已死亡，其全體繼承人為甲○○、子○○、庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○（劉美惠、林鈺傑、林清怡已聲明拋棄繼承），故除被告甲○○、子○○外，被告庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○均因繼承關係而共同取得上開建物及圍牆之事實上處分權等情，亦有雲林縣稅務局房屋稅籍證明書、被繼承人吳連來、吳輝煌之除戶戶籍謄本、全體繼承人之戶籍謄本及繼承系統表、本院109 年4 月28日雲院惠家悅決109 家詢字第326 號函影本、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭109 年5 月12日高少家宗家司雄106 司繼字第4500號函影本為證（本院卷㈠第14
5 頁、第205 頁至第257 頁、第275 頁、第289 頁），足見原告上開主張之事實亦堪認為真實。
㈢、被告等人對如附圖所示建物及圍牆有事實上處分權，該等建物及圍牆占有使用原告及其他共有人所有之系爭土地，但被告等人均未提出足以證明其等就系爭土地之合法占有權源。另被告甲○○主張依據民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 等規定，請求駁回原告之訴，經查：
⒈被告甲○○主張民法第796條第1項本文部分：
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」民法第796 條固有明文，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931 號判決意旨參照）。又所謂鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對（最高法院81年度臺上字第938 號判決意旨參照），如於越界建築當時不知其事，而於建築完峻後始知其情事者，仍無該條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決意旨參照）。
⑵依上開實務見解，越界建築之要件中，鄰地所有人知其越
界而不即提出異議，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知越界而不即時反對而言，本件被告甲○○抗辯稱：
「本件被告之土地與系爭土地相鄰，原以西側馬路為界，當初建築房屋之時即未逾越該條馬路」等語，顯見之前訴外人林世界將系爭土地之應有部分所有權出賣並移轉登記予原告時，兩造均不知悉系爭土地與毗鄰之被告所有土地間實際地籍線位置何在，而誤以為原告並未取得附圖所示編號H 道路以西之土地應有部分所有權，其後雙方以上開道路為界占有使用土地，相安無事並無爭執，則訴外人吳連來、吳輝煌在系爭土地上建築建物時，原告當無「明知越界」之情形，即不符合民法第796 條第1 項前段之規定，原告並無容忍被告等人繼續占有使用系爭土地之義務，則被告甲○○此部分抗辯即屬無據。
⒉被告甲○○主張民法第796條之1第1項前段部分：
⑴按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796 條之1 第1 項前段亦有明定。揆其立法意旨，在於對不符合第796 條規定，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源。
⑵本件並無證據足資證明附圖所示建物及地上物興建時，出
資興建之人即訴外人吳連來、吳輝煌故意逾越地界而為建築。
⑶本件系爭土地上如附圖所示建物之實際使用人為被告甲○
○、子○○，而被告甲○○就原告請求拆除系爭編號D 建物部分聲請鑑定若予以拆除越界部分，是否有結構上之危害，及補強所需之費用為若干，經本院囑託社團法人雲林縣建築師公會鑑定，鑑定分析結果為：「⒈鑑定標的物經現場會勘，並測繪尺寸，套繪將臺西地政事務所109 年5月27日土地複丈成果圖編號D 之二層樓房屋，查核鑑定標的物需局部拆除之位置，結果需拆除局部樑柱結構系統，確實會造成結構上危害。⒉繪製鑑定標的物現況圖面，並標示其局部拆除範圍【詳附件㈣】，拆除後需新設樑柱結構系統，才能補強原結構；其中補強方式採用一般鋼骨結構，需要由基礎開始施作。⒊就鑑定標的物上述項目，估算其所需補強之材料及工資等費用，約需376,000 元。」等語（詳鑑定報告書第5 頁至第6 頁），則若將系爭編號
D 建物占用系爭土地部分拆除，原告甲○○將有支出376,
000 元之補強費用損失，已無疑義。⑷按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之
。當事人不預納者，法院得不為該行為。民事訴訟法第94條之1 第1 項本文定有明文。本件系爭編號D 建物如遭部分拆除，除造成補強費用支出外，對該建物本身價值造成之損失亦需經囑託鑑定始能判斷，然被告甲○○表示囑託鑑定所需費用過高，其不願意負擔，撤回鑑定之聲請，其他被告亦無人聲請鑑定，揆諸上開規定本院得不為囑託鑑定，故將系爭編號D 建物占用系爭土地部分拆除後，就該建物價值之減損尚無從依鑑定結果為判斷，但如附圖所示系爭編號D 建物約一半以上之地坪面積在系爭土地上，就經驗法則而言拆除該部分建物應會造成該建物整體價值減損至少2 分之1 ，而該建物整體現值依雲林縣稅務局房屋稅籍證明書所載為408,700 元，則減損價值2 分之1 即為204,350 元。
⑸基此，系爭編號D 建物拆除會造成被告甲○○支出補強費
用376,000 元及房屋價值減損204,350 元，共計580,350元之損失，可以認定。
⑹而系爭土地公告現值為每平方公尺1,700 元，系爭編號D
建物占有該土地面積89.20 平方公尺，該部分土地之公告現值為151,640 元，如認為公告現值遠低於市價，以該公告現值2 倍之金額計算，系爭土地市價也僅約303,280 元，仍遠低於被告甲○○拆除系爭編號D 建物之損失，且依據原告所述其目前並無在該土地上興建建物之規劃，僅出租予訴外人，並由訴外人與台電公司簽立太陽能板供電契約，而搭設太陽能板供電予台電公司需數年時間始能獲利，為本院所知之，且系爭土地面積達5,110 平方公尺，系爭編號D 建物占用面積僅89.20 平方公尺，比例甚小，原告及其他系爭土地共有人將系爭編號D 建物占用之土地另行出租予被告甲○○仍可獲得租金收益，經本院衡量兩造當事人利益，認為免為全部之移去，應屬衡平。
⑺至於如附圖所示編號A 、B 、C 、E 、F 等建物及藍線所
示圍牆均僅為系爭編號D 建物之附屬建物及地上物，價值甚微，另編號G 為空地，均不能依民法第796 條之1 第1項本文規定拒絕拆除建物及返還土地。
㈣、原告請求被告甲○○及子○○給付占有使用系爭土地之不當得利予原告及其他全體共有人部分，按「民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293 條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821 條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付。」有最高法院85年度臺上字第2391號判決意旨可資參照。則原告僅能請求被告甲○○、子○○給付占有使用系爭土地之不當得利予自己，不能為全體共有人之利益而為請求，則原告起訴請求被告甲○○、子○○給付占有使用系爭土地之不當得利予自己及其他共有人全體，即屬無據。
四、綜上，原告依據所有權及無權占有法律關係請求被告等人將附圖所示編號A 、B 、C 、E 、F 等建物及藍線所示圍牆拆除，並將各該建物、圍牆占用之系爭土地騰空、返還，及將附圖所示編號G 空地返還之，為有理由，應予准許，逾此部分拆除還地之請求則屬無理由，應予駁回。另原告依據不當得利法律關係請求被告甲○○、子○○給付占有使用系爭土地之不當得利予自己及其他全體共有人，亦屬無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，第85條第2 項。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 陳玉珮