臺灣雲林地方法院民事判決 109年度醫字第2號原 告 蘇翃緯訴訟代理人 許鴻闈律師被 告 吳子偉即吳子偉牙醫診所訴訟代理人 何永福律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國105 年5 月20日至106 年12月26日期間共為原告
進行牙齒診治7 次，106 年11月4 日原告因牙痛至被告診所看診，被告於診療過程中，先抽原告2 顆牙神經，但疼痛仍未改善，事後證明是誤診而誤抽牙神經。原告於106 年12月
4 日再至被告診所看診，當日被告未告知原告將進行牙根尖切除手術，也未簽手術及麻醉同意書，逕自為原告進行牙根尖切除手術，並縫了四針，除違反醫療常規外，該手術亦生牙根切除過短以致無法作假牙之疏失，且術後不斷長牙疱，牙齒疼痛不已，原告因此需另行至訴外人頂好牙醫診所及訴外人奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）治療，需支出植牙費用及受有精神痛苦之損害。
㈡被告自知其誤抽原告2 顆牙神經，及未告知亦未簽手術及麻
醉同意書之情形下，即對原告進行切除牙根尖手術，除違反告知義務之醫療常規外，亦有牙根切除過短致無法作假牙之手術疏失，表示願意退還原告新臺幣（下同）1 萬元，並再免費為原告作假牙，足證被告有上開醫療疏失，為此依據民法第227 條之1 準用同法第193 條第1 項、第195 條第1 項前段規定，請求被告負損害賠償責任。
㈢原告至奇美醫院治療，估計需支出植牙費25萬元，此為原告
增加之生活上需要。另原告因被告上開醫療疏失，致不停長牙疱疼痛不已，牙齒受有難以彌補之傷害，原告肉體及精神均受極大之痛苦，因此請求精神慰撫金35萬元。
㈣並聲明：被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達被告
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告於106 年11月4 日第3 次因牙痛到被告診所求診，經Ｘ
光診斷，確診為右上正中門牙（#11 ）及右上側門牙（#12）（下稱系爭牙齒）之牙根尖炎，但右上正中門牙舊有的假牙並非被告所施作，被告為其拆除不適假牙，並給予根管治療，在門診時都有口頭告知治療計劃，安排做牙根尖手術，從106 年11月4 日起至106 年12月4 日止一個月期間，原告均無意見，被告所為一切醫療行為並無違反醫療常規。
㈡被告否認有將原告之牙根切除過短之情事，切除牙根尖的長
度與病灶之大小一致，且術後已由急性轉為慢性。牙疱之發生乃患者本身癒合不良所致，根據病理學之理論，轉為慢性後就不會像急性那樣疼痛。又從回診光碟中可見，原告已無急性疼痛，且被告為其裝上臨時假牙後，既美觀又可咀嚼，並不會影響日常生活，原告陳稱其疼痛不堪，精神及肉體受到極大之痛苦，應無此事。
㈢原告主張其於107 年12月17日因右上門牙疼痛，到奇美醫院
就診拔除，事隔1 年，又推說是被告診斷之系爭牙齒，被告否認之。原告在奇美醫院拔完牙之照片，可明顯看到被告為原告所施作之系爭牙齒，早在原告於107 年12月17日奇美醫院就診前已經不知被哪位醫師拔除，傷口也未癒合，牙疱也不見了，不可能1 年後仍會疼痛，縱有疼痛，也與被告無涉。
㈣假設被告有疏失行為，被告之過失行為不會造成原告必須植
牙，原告請求被告賠償植牙費25萬元，並無理由。此外，原告請求之精神慰撫金亦過高。
㈤並聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於105 年5 月20日至106 年12月26日至被告診所就診
7 次。⒉被告於106 年12月4 日為原告施行牙根尖手術前，並未讓原告簽立書面手術及麻醉同意書。
⒊被告於106 年12月4 日為原告施作之系爭牙齒之牙根尖切
除手術後，系爭牙齒原告已分別在頂好牙醫診所及奇美醫院拔除。
㈡本件之爭點：
⒈被告於106 年11月4 日為原告施行系爭牙齒抽牙神經，是
否有誤抽牙神經之情形？亦即是否有抽錯牙神經之情事？⒉被告於106 年12月24日為原告施行牙根尖手術前，是否有
口頭告知原告之病情，及後續會對其施行牙根尖手術？⒊倘若被告未口頭告知原告會對其施行牙根尖手術之治療，
是否有違反一般醫療常規？⒋倘若被告有口頭向原告告知會對其施行牙根尖手術之治療
，但未讓原告簽立書面的手術及麻醉同意書，是否有違反一般醫療常規？⒌被告於106 年12月4 日為原告施行牙根尖手術，切除當日
切除牙根的長度為多少？是否有違反一般醫療常規？是否有原告所稱切除牙根過短的情形？是否會因此造成原告之後不停長出牙疱之情形？是否因此造成原告日後無法針對上開二根牙齒施作假牙，而僅能施作植牙之情形？如果原告因為牙根切除手術以致於無法施作假牙，是否為被告違反一般醫療常規所造成？⒍若因被告有切除牙根過短，造成原告系爭牙齒無法裝設假
牙，只能施以植牙治療，則以一般牙齒顏色之材料估算，所需植牙之醫療費用約是多少元？⒎若被告確有醫療疏失，則原告請求被告賠償植牙費25萬元
及精神慰撫金35萬元，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。上開但書規定係於89年2 月9 日民事訴訟法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決參照）。而臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之衡量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此以觀，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何違反醫療常規而有疏失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換給醫師負擔，倘若僅因醫療結果未能圓滿，或符合病患之要求，或病患另求他醫，尚難單此即貿然將舉證責任轉換為醫師之理。準此，尚不能僅因醫療結果不如人意或病患另求他醫，而遽認病患或請求權人，就醫師之醫療行為違法性、可歸責性與因果關係、損害等可解免應負之舉證責任，進而得空泛的主張醫師應負醫療疏失之侵權行為之責任。
㈡經查，原告主張被告於106 年11月4 日誤抽其系爭牙齒之牙
神經；106 年12月4 日被告為其進行牙根尖切除手術，因處置違反醫療常規，且將牙根切除過短無法施作假牙，手術後不斷長出牙疱等情，未據原告提出任何證據以為證明，依前開說明，已難認原告主張之事實為真實，並據以認定被告有原告前開所述醫療疏失之行為。又本件經兩造合意囑託臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）鑑定被告有無違反醫療常規之行為，臺中榮總依據本院所檢送之頂好牙醫診所病歷資料光碟、奇美醫院病歷資料光碟、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）病歷資料光碟及被告診所病歷資料光碟等資料，整理出原告之就醫過程如下：原告於106年11月4 日在被告診所診斷原告之系爭牙齒有牙髓炎之情形，被告乃為原告施行根管治療，106 年12月4 日亦因系爭牙齒牙根尖周圍炎併有囊腫退化，而為其施行牙根尖切除手術。之後原告之右上正中門牙因急性牙根尖膿腫、次急性牙根尖周圍炎、急性牙根尖周圍炎、慢性牙根尖周圍炎及再發性膿腫而持續至頂好牙醫診所治療，最後該顆牙齒於107 年4月11日在頂好牙醫診所拔除。原告之右上側門牙於107 年10月31日至108 年1 月24日期間亦因急性牙根尖周圍炎而持續至奇美醫院治療，最終該顆牙齒於108 年1 月24日在奇美醫院拔除，可見原告之系爭牙齒確實有牙髓炎、牙根尖膿腫或周圍炎等不適之情形（見本院卷第325 頁）。且被告診所之病歷資料上已載明被告為原告施行根管治療之牙齒為系爭牙齒，應無原告所稱誤抽系爭牙齒牙神經之情形。又本件經囑託臺中榮總鑑定，鑑定結果認為：當牙髓疾病持續進行，牙髓的發炎條件可以轉變成為不可逆牙髓炎，在如此的疾病情況下，移除已經發生病變牙髓的治療是必須的步驟。基於上述說明，原告106 年11月4 日至被告診所接受診療，因為有牙髓炎的診斷，進行根管治療應屬合理的治療處理方式。雖然非手術性根管再治療一般被相信是處理持續性牙根尖周圍炎的首要考量方法，但是當非手術性根管再治療在臨床上無法進行，或不容易改善治療前的治療效果時，牙根尖手術是適當的治療選擇。基於上述說明，原告106 年11月間至被告診所時，應再行確認牙齒疼痛的嚴重程度，才能判別被告為原告進行牙根尖手術的必要性。每顆牙齒根尖的解剖構造是非常複雜，手術醫師必須明瞭牙根尖三分之一處的解剖構造以決定牙根末端切除的範圍。大概75% 的牙齒在牙齒根尖3mm的位置會有根管的變異情況，因此牙齒根尖切除約3mm 應該會包含大部分的副根管與側根管，而且可以去除大部分的殘存微生物與刺激源。此外，手術醫師考量牙齒根尖切除的合理範圍應該依照病人個案與手術醫師能力。手術醫師考量的基本原則必需考慮儘可能減少手術過程的牙齒與支持組織的傷害，進而探視牙根周牙根組織情況，以決定牙齒根尖切除的範圍。基於上述說明，原告106 年12月4 日至被告診所接受牙根尖切除手術時，必須確認牙根周牙根組織情況才能研判被告將原告的牙根切除情形。依目前只有放射線檢查影像資料，難以判別實際的牙根長度是否切除過短，影響日後施作假牙的困難。牙根尖手術包含許多治療步驟如局部麻醉，牙齦翻瓣，病灶刮除，牙根切除及根尖封填，傷口縫合等。基於上述說明，原告106 年12月4 日至被告診所接受牙根尖切除手術，病歷內容只有說明進行牙根尖切除手術，並無任何有關手術過程及使用材料資料，並無法判別牙根尖切除手術過程是否違反一般醫療常規。此外，牙根尖切除手術後不停長出牙疱之情形，可能是傷口感染導致，其原因有可能是手術過程污染，有可能是病灶清除不完全，也有可能是病患口腔衛生不佳，影響手術傷口污染而導致。必須門診診療當下辨識，而且病歷內容並沒有詳細說明，難以正確判別。牙齒經過根管治療後，如果牙冠齒質破壞嚴重，大部分需要製作牙根釘柱與假牙。要決定牙根釘柱的理想長度非常困難，理想的情況下，牙根釘柱的長度是愈長愈好，但是不能影響牙根構造的強度與完整性。無論如何，如果牙根釘柱的長度比牙齒臨床牙冠的高度更短的情況，治療癒後會不佳。因為咬合壓力分佈在較小的表面，會增加牙根部位斷裂的可能性。基於上述說明，牙根的長度應該比牙齒臨床牙冠的高度要有更長的長度，才能確認贗復假牙製作的癒後情況，依目前只有放射線檢查影像資料，難以判別實際的牙根長度是否切除過短，影響日後施作假牙的困難，有臺中榮總109 年10月7 日中榮醫企字第1094203278號函檢送之鑑定書在卷可稽（見本院卷第323-331 頁）。本院審酌本件鑑定是由臺中榮總口腔醫學部主任醫師依據原告於被告診所、頂好牙醫診所、奇美醫院及林口長庚醫院就診之病歷資料及本院卷證資料所為之鑑定，且臺中榮總與兩造亦無利害關係，所為鑑定應屬公正客觀而可採。
㈢原告雖稱因鑑定所需資料不足，故原告有至醫院進行臨床鑑
定加以釐清之必要。然經本院函請臺中榮總針對原告之陳述意見再為補充鑑定，臺中榮總函覆稱：「依據函送資料紀錄鑑定及爭議之治療牙齒（#11 ：上顎右側正中門齒及#12 ：
上顎右側側門齒）已分別於107.04.11 及108.01.24 拔除。
門診鑑定已無法還原初期情況，更不是以判斷治療原因或是否有錯誤，因此，應不需要進一步門診鑑定」等語，有臺中榮總109 年12月4 日中榮醫企字第1094203999號函檢送之補充鑑定書足憑（見本院卷第399-401 頁）。原告雖再聲請送中國醫藥大學附設醫院口腔醫學部為補充說明，然本件並非囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，自無請其為補充說明之理。且臺中榮總之鑑定書及補充鑑定書已說明甚明，亦無再為補充說明之必要，故原告此部分之聲請，核無必要，附此敘明。
㈣原告雖另提出兩造與訴外人即原告兄長於107 年2 月之錄音
譯文，主張被告一直強調原告長牙疱是牙齒無法生骨頭，所以用牙疱來取代骨頭，沒有說牙疱是原告自己口腔衛生不佳所造成，而依臺中榮總鑑定書所載，長牙疱之理由為手術過程有污染、病灶清除不完全及口腔衛生不佳，既然口腔衛生已被被告排除，所以原告長牙疱就是其他兩個原因所造成等語。惟查，遍觀原告所提出之錄音譯文內容，被告雖未陳稱原告長牙疱是因為口腔衛生不佳所致，但亦未承認是其於手術過程中有污染或病灶清除不完全所造成，尚難僅以被告與原告之談話中未提及原告口腔衛生不佳等語，即認被告已承認原告長牙疱並非其口腔衛生不佳所致，進而推論是因被告施行手術過程中有污染，或被告病灶清除不完全，而認被告有上述醫療疏失之行為。
㈤又原告雖主張被告在未告知其將進行牙根尖切除手術，未經
原告同意即為原告進行牙根切除手術等語，然證人即被告診所職員郭秋莞到庭證述：通常醫師在治療之前，我們在旁邊跟診會聽到醫師與病患的談話，我們會幫醫師紀錄要做哪些，大概要做幾次療程，我們也會告知患者，我們不會講太複雜，會再跟患者講大約的療程，至於下次的治療時間，我們會當面跟患者講，櫃台收費時也會再講一次下次療程的時間。每個患者的流程都差不多，所以我們會紀錄下次會做什麼樣的療程，比如根管治療、蛀牙的充填、假牙的裝戴、需要的手術等等，若假牙裝戴需要自費，我們也會跟患者講。本件原告是做根管治療、牙根尖手術、後面牙齒的充填及換藥等。我會對原告印象比較深是因為原告對他所有的療程都會問的比較詳細，他每次來診所都有問。被告在為原告做牙根尖切除手術前，有告訴原告要為他進行這個手術及療程，我們都在旁邊跟診等語（見本院卷第249-250 頁）。本院審酌證人郭秋莞雖仍任職於被告診所，為被告之職員，惟其已為具結，且本件訴訟結果與其並無利害關係，衡情證人郭秋莞並無甘冒偽罪之刑責而為虛偽陳述之必要，其證詞應堪採信。由證人郭秋莞之證詞足證被告在為原告進行牙根尖切除手術前，有先向原告說明將為其進行此種手術及療程。手術前雖未經原告簽立書面之手術同意書，但原告依預約時間前往被告診所進行牙根尖切除手術，應有同意進行該手術之意思，否則原告於被告向其說明將進行之手術及療程時，即可當面拒絕被告或不要依約前往。準此，堪認原告陳稱被告未經其同意，逕自對其施行牙根尖切除手術之事實，為不可信。㈥至於原告主張被告為其施打麻醉前，未經其簽立麻醉同意書
乙情，為被告所不爭執，且被告上開行為已違反醫療法第63條之規定，亦有臺中榮總上開鑑定書在卷可明（見本院卷第
79、327 頁）。惟按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受受害者，準用民法第192 條至第195 條及第197 條之規定，此類損害賠償責任，固為同法第227 條之1 所明定。惟此所謂因債務不履行而使債權人之人格權受到侵害者，其債務不履行之行為應與債權人之人格權受侵害間，有相當因果關係存在，方屬之，倘其間無相當因果關係存在，即無該條之適用。查本件原告主張其受有植牙費25萬元及精神痛苦之損害35萬元，均係因原告主張被告誤抽系爭牙齒之牙神經及被告為其進行牙根尖切除手術之處置不當所造成，與被告為其施打麻醉之醫療行為無涉，原告並未因被告為其施打麻醉而受有任何之損害，則依前開說明，原告自不得以被告未讓其簽書面之麻醉同意書，即對其施打麻醉為由，主張被告有債務不履行致原告人格權受有侵害之情事，而請求被告負損害賠償責任。
五、綜上所述，原告依據民法第227 條之1 準用民法第193 條第
1 項、第195 條第1 項前段之規定，請求被告應賠償其60萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 鄭蕉杏