臺灣雲林地方法院民事判決110年度建字第14號原 告 金聯合營造工程股份有限公司法定代理人 黃淑惠訴訟代理人 陳建勳律師被 告 雲林縣莿桐鄉公所法定代理人 廖秋蓉訴訟代理人 許視㨗律師
郭俊延張常君上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰陸拾伍萬伍仟捌佰參拾參元，及自民國一一○年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆佰捌拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹仟肆佰陸拾伍萬伍仟捌佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：本件被告之法定代理人已由林靖焜變更為廖秋蓉，業經廖秋蓉具狀聲明承受訴訟，上開聲明承受訴訟狀已送達原告，有被告提出之聲明承受訴訟狀、雲林縣選舉委員會民國111年12月2日雲選一字第1113150304號公告及本院送達證書可證（見本院卷二第375-379、393頁），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於107年11月16日就「雲林縣莿桐鄉外環道人行綠廊環境
建置計畫改善工程」（下稱系爭工程）進行公開招標，由原告得標，兩造並於107年12月14日訂立工程契約（下稱系爭工程契約），後系爭工程於108年12月18日竣工，於109年4月13日辦理現場初驗，經原告改善初驗缺失後，於109年5月6日初驗合格，再於109年5月20日辦理現場驗收作業，原告已於109年5月28日針對109年5月20日驗收之缺失改善完成，被告定於109年6月10日辦理現場複驗。
㈡本件給付工程尾款及發還履約保證金之條件已成就（或期限屆至）：
⒈系爭工程於109年6月10日已經驗收合格乙事，除有證人即
系爭工程之監造單位光益工程技術顧問有限公司（下稱光益公司）之現場監造人員張銘鴻到庭證述：已經有函覆公所說瑕疪已經有改善完成了；證人即光益公司之現場監造技師王為國到庭證述：6月10日是針對5月20日的缺失辦理複驗，若6月10日的驗收不合格，被告應寫驗收缺失給原告去改善，但我現在沒驗收紀錄等語明確，被告之訴訟代理人亦於111年3月8日言詞辦論期日中自承：針對5月20日的缺失，驗收官認為是合格等語，當庭承認缺失改善完成，正驗合格外，被告提出之工務課110年2月1日簽（下稱系爭簽呈）亦載明「本案工程於109年6月10日驗收合格（如勞務結算驗收證明書）」可為佐證，被告復不爭執原告已於109年6月10日提出保固切結書、請款單據。綜上，系爭工程請款條件既已成就，原告請求被告給付系爭工程尾款及發還履約保證金，應屬有據。
⒉退步言，如認本件給付工程尾款及發還履約保證金之條件
因被告拒絕發出結算驗收證明書、退還請款單據及拒絕受領保固保證金之行為而未成就，然系爭工程已於109年5月6日初驗合格，於109年6月10日驗收合格，現場交由被告管理、使用並對外開放迄今，惟被告為達其遲延拒付工程款或返還保證金之目的，於109年6月10日辦理現場複驗時被告突以接獲民眾質疑施工品質為由，而逕要求原告至公所一樓開標室改召開「現場缺失檢討疑慮」會議，提出「RCP管與既有側溝銜接開口過大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」、「PC壓花破損及積水」要求說明及解決，迄仍拒不核發工程結算驗收證明書，亦拒不依約給付款項，核此情節，當已符合以不正當行為阻止「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天内，一次無息結付尾款」、「工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位/工程司送審之全部資料之日起30日内辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，被告應於20日内辦理驗收，並作成驗收記錄」、「履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%」，此三事實發生之情形。參以民法第101條規定及最高法院87年度台上字第1205號、90年度台上字第969號裁判要旨所揭遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬定作人故意或可歸責於其本人之事由，依上開規定，應視為條件已成就，自應適用民法第101條第1項規定，視為條件已成就，或類推適用該條項規定，視為清償期已屆至，被告應負給付系爭工程尾款及發還履約保證金之義務。
㈢綜上，原告據此請求被告應給付工程尾款16,855,061元及應
退還履約保證金1,415,000元(工程總價5,660萬元×10%履約保證金=566萬元，已退還75%履約保證金，尚有1,415,000元應退還）當有理由。並聲明：
⒈被告應給付原告18,270,061元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告否認系爭工程有被告所指「RCP管與既有側溝銜接開
口過大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」、「和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說」之瑕疵，被告就此應為舉證。被告訴訟代理人於111年3月8日言詞辯論期日已自陳「針對5月20日的缺失驗收官認為是合格」，證人張銘鴻、王為國亦證述「109年5月28已經有函復公所說這些瑕疵都已經有改善完成了」、「這部分在開會之前就陸陸續續針對相關的三個缺失部分，都有文字敘述向被告說明，會議記錄的時候也有提出說明…一、有關缺失第一、二項的缺失，現場有發現有相關缺失，已經叫廠商改善。二、第三項缺失部分說明如函文。三、第四項壓花破損及積水缺失部分，在驗收時並沒有發現有這些的問題」，可知系爭工程於施工過程中、或驗收過程中縱有瑕疵，亦皆已改善完成，並經被告指定之驗收官督同監造單位於現場辦理驗收合格，被告臨訟仍執陳詞抗辯瑕疵存在，允無足取。
⒉系爭工程已於109年6月10日驗收合格，退步言之，縱使系
爭工程尚有被告主張之瑕疵存在，亦屬是否有保固缺失應納入原告保固責任之範圍，此與工程竣工、驗收階段所發現之缺失（驗收缺失），尚屬有別，被告自不得據此拒絕依約給付工程尾款及退還履約保證金。又假設系爭工程緃有瑕疵，依民法第514條第1項規定，亦已罹於消滅時效，原告依法提出時效抗辯：
⑴就被告111年5月15日答辯㈣狀所載㈠至㈤即被告所指「RCP管
與既有側溝銜接開口過大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」「PC壓花破損及積水」相關之鑑定事項，被告既主張於109年6月10日或之前即已發現工程瑕疵，則依上揭民法規定，逾110年6月10日即已罹1年時效期間。被告臨訟始就系爭工程瑕疵再為主張、請求，即嫌無據。
⑵被告111年5月15日答辯㈣狀所載㈥即被告所指和平路人行道
地磚下層結構，是否符合設計圖說之鑑定事項，則係訴訟中始提出主張之瑕疵，而系爭工程已於108年12月18日完工，109年6月10日經被告驗收接管，不論是依完工日抑或交付日起算都已罹民法第498條第1項規定之1年發現期間，依上開規定，被告亦不得再為主張。⒊被告所提工程尾款之計算方式，原告僅就扣除懲罰性違約
金中逾期違約金215,264元及扣留工程保固金1,614,479元部分爭執，意見如下：
⑴被告主張系爭工程逾期4日，應繳納違約金215,264元部份
，並無理由：兩造間就系爭工程之工期，依系爭工程契約第7條㈠⒈、第17條㈠⒈約定為單一工期，俟所有合約工程完成後始一次辦理全部驗收、接管之方式，而非採階段性施工、部分完工、部分驗收之里程碑方式，而依被告所提系爭簽呈㈠⒈所載：「…應於108年10月20日完工…展延30日曆天…增加20日曆天…同意增加展延9日曆天，預定竣工日期為108年12月18日，廠商於108年12月18日申報竣工」觀之，被告亦承認原告並無逾期。至系爭系爭簽呈㈠⒉所稱「…該部分地磚鋪設由監造單位確認已於108年11月23日完成，共逾期4日」，並不符合系爭工程採單一工期而非階段性里程碑工期之合約意旨，在被告自認系爭全部工程最終完工日期未逾雙方合約約定期限之情形下，猶仍主張原告工程逾期4日，應繳納違約金215,264元云云，顯乏所據。
⑵工程保固金1,614,479元，原告認已逾保固期限（109年6
月10日起算2年，111年6月9日屆滿），無再扣留保固金之必要。
二、被告之答辯：㈠原告主張已依約施作工程完畢，惟其施作尚有「RCP管與既有
側溝銜接開口過大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」、「PC壓花破損造成積水」、「和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說」等瑕疵，上開瑕疵或為被告於施工過程中不斷提出質疑、或於109年6月10日系爭工程現場缺失檢討疑慮會議提出要求原告說明，或雖未列進結論，然已提出民眾檢舉檢附之照片為證，雖經歷次原告函覆說明，被告仍認不足以說明原告已全部改善，或改善之方式仍有所疑慮、施作方式與設計圖說不符等，難認原告就上開所舉瑕疵已為改善。因有上開瑕疵存在，則系爭工程尚未完成驗收甚明，依系爭工程契約第5條㈠⒊、⒌⑵、⑸約定，原告尚不得請領工程尾款。
㈡況原告欲以水泥砂漿回填RCP管與側溝孔隙，依系爭工程契
約第11條㈠㈢約定，應事先向被告澄清及事先通知監造單位監督，原告未為，顯已違約。又依系爭工程契約第9條、第11條㈣及附錄4約定，系爭工程須使用「領有工廠登記證」之預拌混凝土廠所供應之預拌混凝土，解釋上包含孔隙回填物，如雙方未為協議，原告自不得逕以水泥砂漿填充孔隙。復參酌系爭工程契約第11條㈣及附錄4約定，可控制低強度回填材料（CLSM)，尚須經過抗壓強度試驗，並經合法授權之實驗室出具檢驗報告，依舉重明輕法理，強度較低之水泥砂漿更應經過抗壓強度測試後始能用於回填，原告違反前揭約定甚明。
㈢系爭工程尾款應為12,167,066元（計算式如附件3即系爭簽呈
說明第13點所示：結算金額53,815,961元＋空污費266,037元＋外電補助費2,000元－工程保固金1,614,479元－折價價值部分614,120元－懲罰性違約金217,987元－第一、二期實撥估驗款合計39,470,346元＝12,167,066元），並就原告有意見之懲罰性違約金217,987元項下之工程逾期違約金215,264元，說明如下：108年11月19日經兩造及光益公司會同確認特二號道路有部分（高壓混凝土地磚)未因變更設計而未完成數量，該地磚鋪設由監造單位確認已於同年11月23日完成，共計逾期4日。依系爭工程契約第17條㈠⒈約定，按契約價金總額每日千分之一比例計算逾期違約金，違約金為215,264元（計算式:53,815,961×0.001×4＝215,263.8，小數點以下四捨五入，下同)。原告雖謂系爭工程採單一工期而非階段性工期，原告已於預定竣工日期108年12月18日前即同年11月23日完成，自無逾期。然原告申報竣工日為108年12月18日，但仍有上揭之瑕疪，故原告尚未實際竣工，更未經完成驗收，自不得以原告單方申報即認已竣工，原告自108年12月18日迄今未完成驗收，逾期顯超過4日，被告以上開工程逾期4日計算，尚屬合理。
㈣綜上所述，系爭工程尚有瑕疵，原告並未完全改善，並未完
成驗收。從而，原告據此請求給付工程尾款及發還履約保證金共18,270,061元，並無理由。
㈤依民法第494條前段及第495條第1項規定，承攬人不於前條第
1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。另依系爭工程契約第4條㈠約定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆更換確有困難，或不必補繳者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符合項目標的之契約價金20%載明，並處以減價金額3倍之違約金。系爭工程經鑑定後，確有部分集水井上緣破損、集水井施作項目未符合設計圖說、PC壓花積水、和平路人行道地磚下層未符合設計圖說等瑕疵，因上開瑕疵所處路段鑑定後已回填，瑕疵無法再行修補，被告得依民法第494條及系爭工程契約第4條約定，請求減少報酬費用，依鑑定結果減價金額為1,268,240元，依此被告得請求扣減此金額3倍之違約金即3,804,720元。
㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告招標之雲林縣莿桐鄉外環道人行綠廊環境建置計畫改善
工程（即系爭工程）之工程總價為5,660萬元，由原告於107年12月6日得標承包施作。㈡系爭工程於108年12月18日竣工，109年4月13日辦理工程初驗
，109年5月6日初驗合格，109年5月20日辦理系爭工程現場驗收作業，該日驗收所指出之缺失，驗收官於109年6月10日複驗認為合格。
㈢原告於109年6月10日已開立系爭工程之保固切結書予被告，並提出請款單據。
㈣被告就系爭工程已開放公眾使用。
㈤系爭工程目前尚有工程尾款未給付原告；履約保證金為566萬
元，尚有1,415,000元未退還原告。㈥系爭工程尾款金額之計算方式如系爭簽呈說明十三所示（結
算金額53,815,961元＋空污費266,037元＋外電補助費2,000元－工程保固金1,614,479元－折價價值部分614,120元－懲罰性違約金217,987元－第一、二期實撥估驗款合計39,470,346元＝12,167,066元，見本院卷一第465-472頁），其中除懲罰性違約金217,987元項下之工程逾期違約金215,264元，及扣除保留之工程保固金1,614,479元原告認已逾保固期限（109年6月10日起算2年，111年6月9日屆滿），無再扣留保固金之必要以外，其餘兩造均無意見。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張其已符合系爭工程契約第5條㈠⒊及第14條㈠之請求被
告給付工程尾款及發還履約保證金之條件，是否有理由?㈡原告請求被告應給付工程尾款16,855,061元及退還履約保證
金1,415,000元，是否有理由?
五、本院判斷：㈠原告已符合系爭工程契約第5條㈠⒊及第14條㈠之約定，原告請求被告給付工程尾款及發還履約保證金，為有理由：
⒈系爭工程契約第5條㈠⒊約定：「驗收後付款：於驗收合格，
廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天内，一次無息結付尾款。」第15條㈡⒉約定：「初驗及驗收；工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位/工程司送審之全部資料之日起30日内辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日内辦理驗收，並作成驗收記錄。」第14條㈠約定：「履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。」有原告提出之系爭工程契約書在卷可明（見本院卷一第19-81頁）。
⒉經查，系爭工程於108年12月18日竣工，109年4月13日辦理
工程初驗，109年5月6日初驗合格，109年5月20日辦理系爭工程現場驗收作業，該日驗收所指出之缺失，驗收官於109年6月10日複驗認為合格等情，為兩造所不爭執。且證人張銘鴻到庭證稱：109年5月20日系爭工程辦理驗收時，我有在場，驗收時發現系爭工程的缺失，光益公司109年5月28日已函覆被告這些瑕疵已經有改善完成等語（見本院卷一第347頁）；證人王為國亦到庭證稱：6月10日是針對5月20日的缺失辦理複驗，若6月10日驗收不合格，被告應該要寫驗收缺失給原告去做缺失改善，但我現在沒有驗收紀錄。109年9月30日有辦理勞務驗收，雲林縣政府有回函此案件已完成決算，營建署109年12月8日完成中央補助款全數，我們認知現在應該已經是驗收合格的狀態，所以才有向上級請領補助款的部分等語（見本院卷一第350、352頁）。再觀之系爭簽呈之主旨記載：「有關核撥本所辦理『雲林縣莿桐鄉外環道人行綠廊環境建置計畫工程』之工程款、委託設計監造費及空污費等相關費用，簽請鑒核」、說明記載：「依據光益工程技術顧問有限公司110年1月22日光益莿桐字第11001221034號函、本所（107）莿鄉工契字第25號工程契約書及109年06月24日工程結算驗收證明書既109年06月10日驗收複驗紀錄表辦理」及說明㈡⒍記載：「本案工程於109年06月10日驗收合格」等語。綜上，足堪認定原告主張系爭工程已辦理驗收合格乙節，應屬可信。
⒊被告雖以系爭工程施作尚有「RCP管與既有側溝銜接開口過
大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」、「PC壓花破損造成積水」、「和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說」等瑕疵未完成改善，故系爭工程尚未完成驗收等語為抗辯，惟查：
⑴依系爭工程契約第15條㈩所定廠商履約結果經初驗或驗收有
瑕疵者，機關得要求廠商10日內改善、拆除、重作、退貨或換貨，上開被告所指系爭工程施作之瑕疵，並未見於109年5月20日驗收紀錄所列缺失部分（見本院卷一第108-110頁），而針對上開期日驗收所列之缺失，於109年6月10日複驗時已驗收合格，詳如前述，縱上開被告所指系爭工程施作之瑕疵非無所據，惟此並未列為驗收程序中發現之瑕疵，自不得執此認系爭工程之驗收未完成。
⑵另工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相
同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。而系爭工程被告早已開放供民眾通行使用，此為兩造所不爭執，依前開說明，系爭工程縱存有被告所稱之「RCP管與既有側溝銜接開口過大」、「部分集水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」、「PC壓花破損造成積水」、「和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說」等瑕疵，亦屬保固或瑕疵擔保之問題，被告執以抗辯系爭工程尚未完成驗收等語，所辯亦不足採。⒋被告雖又稱因系爭工程有上開瑕疵存在，依系爭工程契約
第5條㈠⒊、⒌⑵⑸約定，原告不得請求給付工程尾款等語。惟查系爭工程契約第5條㈠⒌⑵、⑸係約定廠商履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者、廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事等情時，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止，明定機關得暫停給付之標的為「估驗計價款」（見本院卷一第29頁）。而工程實務上，施工期間之相關人力、材料 、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力。故工程契約常見定期按承攬人已施作之工程數量或進 度予以估驗付款之約定，該估驗付款之款項稱之為「估驗 款」。被告依前開契約約定所得暫停給付之款項即屬估 驗款之性質，此與工程完工驗收後，定作人應結算給付予承攬人之工程款性質兩異，蓋估驗款係考量承攬人資金週 轉之需要，兩造約定按期先給付部分款項，然完工驗收後 ，承攬人係依據承攬契約行使報酬請求權。本件兩造爭執之工程尾款既屬完工驗收後之工程款，非屬估驗款性質，被告據前開暫停給付估驗款之約定，抗辯拒付工程尾款，自屬無稽。
⒌另依系爭工程契約第14條㈠約定，履約保證金於工程進度達
25％、50％、75％及驗收合格後，各發還25％。承前所述，系爭工程已驗收合格，退還履約保證金之期限亦已屆至，故原告請求被告發還系爭工程之履約保證金，亦屬有據。
⒍從而，原告依據系爭工程契約第5條㈠⒊及第14條㈠之約定，
請求被告給付工程尾款及發還履約保證金，為有理由。㈡系爭工程之履約保證金為566萬元，被告已退還4,245,000元
，為兩造所不爭執，並有被告工務課109年7月27日簽在卷可查（見本院卷一第473頁），故原告請求被告退還履約保證金1,415,000元，為有理由。
㈢本件原告得請求之系爭工程尾款為13,240,833元：
⒈原告主張其得請求之工程尾款金額為16,855,061元，惟被
告抗辯稱原告得請求之工程尾款應為12,167,066元（計算式：結算金額53,815,961元＋空污費266,037元＋外電補助費2,000元－工程保固金1,614,479元－折價價值部分614,120元－懲罰性違約金217,987元－第一、二期實撥估驗款合計39,470,346元＝12,167,066元，見本院卷一第471頁），原告只爭執其中懲罰性違約金217,987元項下之工程逾期違約金215,264元，及扣除保留之工程保固金，原告認已逾保固期限（109年6月10日起算2年，111年6月9日屆滿），無再扣留保固金之必要。因此，有關系爭工程之結算金額為53,815,961元，被告應另給付原告空污費266,037元及外電補助費2,000元，應扣減折價價值部分614,120元、第
一、二期實撥估驗款39,470,346元、逾時提出施工日誌之懲罰性違約金2,000元及保險之懲罰性違約金723元，已為兩造所不爭執，堪以認定。
⒉被告雖稱依被告109年7月1日莿鄉工字第1090006117號函所
示，因108年11月19日兩造及光益公司會同確認於特二號道路有部分（高壓混凝土地磚）未因變更設計而未完成數量，該部分地磚鋪設由監造單位確認已於108年11月23日完成，共計逾期4日，依系爭工程契約第17條㈠⒈約定，依未完成履約部分之契約價金，每日千分之一比例計算逾期違約金，此部分應扣減之款項為215,264元。惟查，系爭工程契約第17條㈠⒈約定：「廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數」（見本院卷一第52頁），兩造約定系爭工程應於108年12月18日竣工，原告已於108年12月18日申報竣工，此為被告所不爭執，顯然系爭工程並無逾期竣工之情形，被告以系爭工程尚有前述之瑕疵存在，故系爭工程尚未完成驗收，未實際竣工為由，抗辯原告應給付逾期違約金215,264元，尚乏依據。
⒊依原告所出具之工程保固切結書所載（見本院卷一第115頁
），結構物及非結構物部分保固期限為2年，鋼筋混凝土管涵安裝的保固期限為3年，是自109年6月10日起算3年，於112年6月9日已屆滿3年，原告主張無再扣留工程保固金之必要，固屬有理。惟上開工程保固切結書係為擔保系爭工程在保固期限內，因施工不良發生局部或全部損壞時原告應負修復之責，是若系爭工程有如後述之瑕疵存在，即有修補費用待支出，此部分應自工程保固金扣除後，再予發還。
⒋系爭工程是否有被告所指稱之瑕疵存在，兩造合意囑託社
團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，鑑定結果如下，有土木技師公會112年4月6日（112）省土技字第1494號函檢送之鑑定報告書及112年8月9日（112）省土技字第3908號函、112年8月17日（112）省土技字第11200004053號函在卷可稽（見本院卷二第313、395-397、401頁，鑑定報告書附於卷外）：
⑴有關是否RCP涵管安裝與既有側溝銜接開口過大部分：依11
2年2月9日現場開挖點RCP涵管安裝與既有側溝銜接開口方式（詳鑑定報告書《下同》附件六、照片編號3、4、10、11、18、19）其銜接處為密合，且既有側溝外側以混凝土包裹RCP涵管外緣，因相關圖說並無規定RCP涵管安裝與既有側溝開口銜接方式或採用何種材質，故無未符合設計圖說，及無未符合具備約定的品質。⑵有關部分集水井上緣是否有破損部分：依112年2月9日現場
開挖點集水井側面照片（詳附件六、照片編號2、9、23)其中照片編號23第三開挖點預鑄集水井上緣有破損情形，修補費用為335,331元（詳附件十七）。
⑶有關集水井原告的施作方式是以現場空地預鑄好集水井，
再以吊裝方式至開挖基礎面安裝RCP涵管，而未以編列之普通模板施作，是否有瑕疵部分：依112年2月9日現場開挖點集水井側面照片（詳附件六、照片編號2、9、23)RCP涵管與預鑄集水井接合處僅以水泥砂漿表面填補，預鑄集水井外側與RCP涵管多處為空隙，致接合處水泥砂漿表面產生多處裂缝(詳附件六、照片編號2、9、23)，故不符合設計圖說，此部分修補費用為563,178元。另預鑄集水井與L型溝蓋板間留有木模板(詳附件六、照片編號6、13、1
4、22)，木模板腐蝕後將會留有空隙，將會造成預鑄集水井鋼筋鏽蝕影響預鑄集水井之強度，故不符合設計圖說，此部分修補費用為119,727元。
⑷有關樹根檔板部分，原告施作方式是以現場空地預鑄好，
再以吊裝方式至開挖基礎面，吊放固定，是否有瑕疵：依預算編列該樹根檔板係以普通模板施工並採現場施作，實際施作方式是以現場空地預鑄好，再以吊裝方式至開挖基礎面，吊放固定，故未符合原設計圖說施工方式。經現場量測（詳附件七、照片編號1至5)各量測尺寸符合設計圖說。預鑄樹根檔板使用時並無減少其效能也能滿足原設計圖說之預定效用，故無未符合具備約定的品質，無減少或滅失價值，故本工項無須修補。
⑸有關PC壓花是否有造成積水情形部分：PC壓花是有造成積
水情形，且PC壓花的地坪部分是不符合設計圖說。依合約書圖號42乾式壓花地坪示意圖，圖上標號既有PC地坪打底粉光工作，且依合約書單價分析表第19頁第一項工料名稱施工表面清洗，樹酯砂漿修補；原設計乾式PC壓花需先施工表面清洗及表面樹酯砂漿修補。上開二項瑕疵是可歸責於原告，所需修補費用為182,548元⑹有關和平路人行道地磚下層結構是否符合設計圖說部分：
依112年2月9日現場開挖及混凝土鑽心取樣(詳附件九、照片編號1至2)，和平路人行道地磚下層結構其高壓磚及襯墊層厚度10公分符合圖說規定。場鑄式透水地坪排水孔間距20公分符合圖說規定，210kg/c㎥混凝土鑽心取樣後抗壓試體強度符合圖說規定（詳附件十五、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告），檢視每顆鑽心取樣試體四邊高度各為（10、10、10、10)平均高度10公分為屬合於圖說、(9.8、9.6、9.4、10)平均高度9.7公分為屬合於圖說(依圖號2一般說明第11項尺寸容許誤差為3%以内）、（9.2、9.2、
9.3、9.3)平均高度9.25公分為不符合於圖說。原告於該工項放樣施工品質不良導致混凝土澆築厚度不足，未依設計圖說規定之厚度製作，故未具備約定的品質，且可歸責於廠商之施工品質不良所致，故應由原告負擔保固責任，且應由保固保證金中支付，此部金額為67,456元。⒌原告陳稱有關集水井上緣是否有破損情形，兩造已合意由
被告指定3個點來鑑定，只鑑定這3個點有無被告所稱之瑕疵，如有，修補費用為多少。而依鑑定結果，3座集水井上緣破損所需之修補費用應為2,109元，土木技師公會竟依比例計算需修補數量為159座；有關PC壓花是否有造成積水情形、PC壓花的地坪是否符合設計圖說部分，鑑定報告未說明積水瑕疵是否可歸責於原告，是否符合設計圖說。且此項鑑定兩造已合意由被告指定50公尺來鑑定，鑑定該50公尺的人行道是否上述瑕疵情形存在，如有，修補費用為多少元。而本件既經被告現場指定50公尺人行道由鑑定機關實施鑑定，鑑定結果並已認定積水面積為2.445平方公尺，則縱認鑑定結果認定該瑕疵屬可歸責於原告因素，土木技師公會亦僅需就該2.445平方公尺部分鑑估修復費用為多少即可，詎土木技師公會竟按乾式壓花地坪3,516平方公尺，依比例計算需修補數量為127.3平方公尺，明顯與鑑定意旨不符等語。經查，土木技師公會雖以112年8月9日（112）省土技字第3908號函回覆稱：集水井上緣是否有破損，是依法院現場勘查會勘時遵照法官現場指示辦理，全部施工數量以現場指定3點取樣，視同同工項全部施工品質，故需修補數量以合約數量依比例計算。PC壓花是否有積水情形等瑕疵，亦是依法院現場勘查會勘時遵照法官現場指示辦理，全部施工數量以現場指定50公尺取樣，視同同工項全部相同施工品質，故需修補數量以合約數量依比例計算等語（見本院卷二第395頁）。然本院於111年7月8日履勘現場時，因囑託鑑定工項之範圍及數量眾多，若未明確指出鑑定之標的，即無從鑑定，乃經兩造合意鑑定方式如下：有關和平路人行道地磚下層結構是否符合設計圖說部分，兩造同意由被告取10公尺長度之人行道鑑定，以此認定整個工項施工是否有瑕疵及修補費用為何；有關RCP涵管安裝與既有側溝銜接開口是否過大部分，兩造同意隨機取3點鑑定，僅認定這3點有無瑕疵及修補費用；有關集水井上緣是否有破損情形部分，兩造同意隨機取3點鑑定，僅認定此3點有無瑕疵；有關集水井的施作方式是否符合設計圖說，有無瑕疵部分，兩造同意隨機取3點鑑定，以此認定全部工項是否符合設計圖說及修補費用；有關樹根檔板的施作方式是否符合設計圖說，有無瑕疵部分，兩造同意隨機取3點鑑定，以此認定全部工項是否符合設計圖說及修補費用；有關PC壓花是否有積水情形，是否符合設計圖說部分，兩造同意取50公尺長度鑑定，並針對該50公尺判斷有無瑕疵及修補費用，本院嗣於111年7月12日並依兩造上開合意發函囑託土木技師公會鑑定之內容，有本院勘驗筆錄、現場照片、民事案件審理單及函稿在卷足憑（見本院卷二第105-119頁）。是以，有關集水井上緣是否有破損情形，兩造既已合意只隨機取3個集水井來鑑定，且只針對這3個集水井判斷是否有被告所稱瑕疵情形；就PC壓花是否有積水情形，既已合意取50公尺來鑑定，且只針對該50公尺的PC壓花判斷是否有積水情形，則原告主張被告僅能就所鑑定之3個集水井有瑕疵部分、僅能就50公尺之PC壓花有積水之瑕疵部分請求修補費用，尚屬有據。而經現場開挖編號2、9、23集水井，僅編號23的集水井上緣有破損情形，每座集水井的修補費用為2,109元（見附件十七項次1），是原告主張此項工程被告得請求之修補費用為2,109元，土木技師公會依比例計算需修補的集水井數量為159座，因而認定此項修補費用為335,331元，已有誤算，為有理由。另外，就被告指定之50公尺人行道之PC壓花是否有積水情形部分，鑑定結果認為有2.445平方公尺有積水情形（見附件十四），每平方公尺的修補費用為1,434元（見附件十七項次4），是原告主張此項工程被告得請求之修補費用為3,506元（計算式：2.445×1,434＝3,506.13），土木技師公會依比例計算需修補的數量為127.3平方公尺，因而認定此項修補費用為182,548元，已有誤算，亦屬有理。
⒍被告另稱依系爭工程契約第9條、第11條㈣及附錄4約定，
系爭工程須使用「領有工廠登記證」之預拌混凝土廠所供應之預拌混凝土。解釋上包含孔隙回填物，如雙方未為協議，原告自不得逕以水泥砂漿填充孔隙，故鑑定人認兩造就RCP涵管安裝與既有側溝開口銜接方式採用何種材質回填並無約定，顯有誤會等語。經查，土木技師公會就被告上開質疑以前述函文回覆稱：RCP涵管與既有側溝銜接處位於集水井內，且涵管凸出集水井，涵管與集水井接觸面為圓形狀且空間狹小無法組立模板，無法以預拌混凝土或CLSM澆築，僅能以水泥砂漿或類似材質手工施作。因相關圖說並無規定RCP涵管安裝與既有側溝開口銜接方式採用何種材質，故無未符合設計圖說，及無未符合具備約定的品質等語。再者，系爭工程契約第9條、第11條㈣及附錄4是約定系爭工程所使用之預拌混凝土，應為領有工廠登記證之預拌混凝土廠供應，並非約定RCP涵管與既有側溝銜接開口處應使用領有工廠登記證之預拌混凝土填補，故被告依上開約定或類推適用上開約定，主張原告以水泥砂漿填補空隙，未符合設計圖說，據以抗辯原告所施作之此項工程有瑕疵，自非有據。
⒎綜上，足認原告所施作之系爭工程有瑕疵之工項及修補費
用如下：集水井上緣有破損情形之修補費用為2,109元；集水井未依約定方式施作之修補費用為682,905元（計算式：563,178＋119,727＝682,905）；PC壓花積水及地坪不符合設計圖說之修補費用為3,506元；和平路人行道地磚下層結構未依設計圖說規定之厚度製作，其修補費用為67,456元，合計系爭工程因上開瑕疵所需支出之修補費用共計為755,976元（計算式：2,109＋682,905＋3,506＋67,456＝755,976）。
⒏原告另主張「RCP管與既有側溝銜接開口過大」、「部分集
水井上緣破損」、「集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作」及「PC壓花破損造成積水」等瑕疵，被告既主張於109年6月10日或之前已發現，依民法第514條規定，已罹1年時效期間，被告不得再行使瑕疵修補請求權，主張應扣減工程款；另被告所稱之「和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說」之瑕疵，係被告於訴訟中始提出，而系爭工程已於108年12月18日完工，於109年6月10日經被告驗收接管，不論依完工日或交付日起，都已罹民法第498條規定之1年發現期間，依上開規定，被告亦不得再為主張等語。經查，依被告製作之109年6月10日系爭工程現場缺失檢討疑慮會議記錄所示（見本院卷一第119頁），當時被告已發現RCP管與既有側溝銜接開口過大、部分集水井上緣破損、集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作等瑕疵，距被告於111年1月26日提出答辯狀抗辯（見本院卷一第241-246頁），顯然已逾1年之請求權時間。另原告於111年1月26日提出PC壓花破損造成積水及於111年3月31日提出和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說（見本院卷一第457-458頁）等瑕疵為抗辯，距離系爭工程於109年6月10日驗收合格，亦已逾1年時間。是以，原告主張被告不得向原告主張定作人之瑕疵修補請求權、修補費用請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權，應屬有理。惟依系爭工程契約第16條㈢、㈣約定：「本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效能不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限」、「保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。」承前所述，原告所施作之系爭工程中集水井上緣有破損之情形，其修補費用為2,109元；集水井未依約定方式施作，其修補費用為682,905元；PC壓花積水及地坪不符合設計圖說之修補費用為3,506元；和平路人行道地磚下層結構未依設計圖說規定之厚度製作，其修補費用為67,456元，合計系爭工程因上開瑕疵所需支出之修補費用為755,976元。又依原告所出具之工程保固切結書所示（見本院卷一第115頁），系爭工程有關結構物及非結構物部分之保固期限為2年，鋼筋混凝土管安裝之保固期限為3年。而被告於109年6月10日即已指出系爭工程有RCP管與既有側溝銜接開口過大、部分集水井上緣破損、集水井與樹根檔板施作方式未依約定方式施作等瑕疵，於111年1月26日、111年3月31日亦分別指出PC壓花破損造成積水及和平路人行道地磚下層結構未符設計圖說等瑕疵，被告發現上開瑕疵之時間均未逾2年之保固期限（保固期限自109年6月11日起至111年6月10日止），是依系爭工程契約第16條㈣約定，被告得於應給付原告之工程款中扣留保固保證金755,976元。
⒐被告雖又稱依民法第494條前段、第495條第1項規定，被告
得請求減少報酬1,268,240元，依系爭工程契約第4條㈠約定，被告得對原告處以減價金額3倍之違約金3,804,720元等語。然本件被告已不得再向原告主張定作人之瑕疵修補請求權、修補費用請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權，被告僅得依系爭工程契約第16條㈣約定，主張其得於應給付原告之工程款中扣留保固保證金755,976元，已如前述，是被告依民法第494條前段、第495條第1項規定及系爭工程契約第4條㈠之約定，抗辯原告應給付被告違約金3,804,720元，已非有據。況系爭工程契約第4條㈠是有關減價收受之約定，與原告依系爭工程契約第16條㈢、㈣應負之保固責任，亦屬有間，故被告抗辯原告應給付被告違約金3,804,720元乙節，為不足採。
⒑綜上，本件原告得請求被告給付工程尾款之金額為13,240,
833元（計算式：結算金額53,815,961元＋空污費266,037元＋外電補助費2,000元－折價價值部分614,120元－第一、二期實撥估驗款39,470,346元－保險之違約金723元－遲延提出施工日誌之違約金2,000元－工程保固金755,976元＝13,240,833元）。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。系爭工程已於109年6月10日驗收合格，依系爭工程契約第5條㈠⒊約定，被告於接到原告提出請款單據15工作天內，應一次無息給付尾款，但涉及向補助機關申請核撥補助款者，需俟補助款入庫後，付款期限為30工作天。原告於109年6月10日即已請求被告付款，為兩造不爭執，而系爭工程補助款已於110年1月12日撥款（見本院卷一第471頁），其清償期已屆至，是原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即110年12月28日（見本院卷一第239頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
六、綜上所述，被告尚積欠原告工程尾款13,240,833元，並應發還履約保證金1,415,000元，合計14,655,833元。從而，原告依據系爭工程契約之法律關係，請求被告給付原告14,655,833元，及自110年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告超過上開金額之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告表示願意提供擔保，請准宣告假執行，就原告請求有理由的部分，與法律規定相符，所以斟酌後定相當的擔保金額宣告之。至於原告請求不被允許部分的假執行聲請沒有理由，應予駁回。另外被告表示願意提供擔保，請准宣告免為假執行，與法律規定相符，所以斟酌後定相當的擔保金額宣告之。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此說明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 李達成