臺灣雲林地方法院民事判決110年度建字第13號原 告即反訴被告 黃盟富即弘盟工程行訴訟代理人 葉榮棠律師被 告即反訴原告 濟瓏實業有限公司法定代理人 劉信昆訴訟代理人 陳顥律師
楊明瑜律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾陸萬捌仟柒佰參拾捌元，及自一一○年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾貳萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾陸萬捌仟柒佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由：
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨參照）。
查原告起訴請求被告給付工程款，被告反訴主張原告溢領工程款，為此提起反訴，主張依不當得利之法律關係請求原告返還溢領之工程款新臺幣（下同）100萬元，經核原告之本訴與被告所提起之反訴，其訴訟標的之法律關係所發生之原因均係基於兩造間之承攬契約，其主要部分相同，且具牽連關係，揆諸上開法律規定與說明，被告提起反訴，洵屬有據，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款分別定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告5,595,473元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國112年2月14日言詞辯論時當庭減縮訴之聲明，請求被告應給付原告2,468,738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為聲明之減縮，揆諸前揭規定，應屬合法，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於108年12月25日簽訂工程契約書，約定由原告承攬被告
所有坐落雲林縣○○鄉○○村○○路000巷00○0號土地上之新建辦公廠房工程（下稱系爭工程），工程總價約為2,050萬元，工程款項分11期給付，原告已依約完工，詎被告僅給付第1期至第8期之工程款項，第9期至第11期之工程款合計450萬元，雖經原告屢次催討，被告均未給付。為此，原告不得已提起本件訴訟，請求被告給付原告工程款。
㈡系爭工程雖未施作至完工，然經社團法人臺南市建築師公會
鑑定結果，工程總價為2,050萬元，扣除已施作但未完成部分901,740元及未施作工項部分1,129,522元後，已完工部分之工程價值為18,468,738元，有社團法人臺南市建築師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告書）在卷可佐 而被告迄今僅給付原告工程款1,600萬元，尚積欠原告工程款2,468,738元未給付，為此，請求被告給付原告工程款2,468,738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠兩造所簽訂之工程契約書第11條約定，「乙方（即原告）於
工程完成時，應即通知甲方（即被告），接獲乙方前項通知後，甲方應於5日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於10日內付清承包價款，驗收時如有局部不合格時，乙方應修理如式後再行申請甲方複驗。」是原告必須完成工作，且經被告驗收合格後，始得請求工程款。然原告並未按系爭工程契約書後附之期款請求被告逐項驗收，且原告本件工程因施工進度嚴重落後，兩造另於109年12月2日簽署協議書，原告承諾於110年3月底前完工交屋，然至110年6月8日原告仍未完成本件工程。原告既尚未完成承攬工作，亦未經被告驗收合格，自不得請求給付工程款。
㈡對系爭鑑定報告之意見：⒈鑑定報告書第6 頁，已經載明混凝
土厚度11.5公分與契約圖說15公分有差異，依常理即應扣款，卻又於第7 頁載明無法估算，完全未予扣款，顯有矛盾，並違經驗法則。⒉鑑定報告書第7 頁載明本鑑定工項之單價依雙方簽訂工程契約書之工項單價估算，營建物價波動所導致各工項單價之漲跌，非鑑定項目，但鑑定報告內容當中卻又以來源不明之單價，作為扣款金額之明細作為計算基礎，顯有違誤。⒊鈞院勘驗筆錄有載明內部牆面油漆部分只有做面層一層，面層第二層未施作，顯然與報告書結果有矛盾。⒋關於附件六、項目有施作，但未全部施作完成部分之扣款金額，尚應再扣減567,127元。①項次1施工鷹架加防塵網：
當初簽訂契約時考量防塵網單價1㎡約80-120元，鷹架1㎡約150-260元，故約定此項目單價為350元。既鑑定意見明確認定防塵網未施作，故本項目應以防塵網最低單價80元計算，扣款金額共為115,200元，鑑定報告扣款金額為57,600元，故此部分應再扣減57,600元。②項次2排水暗溝50*65㎝（深水坡度15-50㎝）：工程契約書約定本工項單價為3,500元/M、契約約定排水暗溝數量為89M，惟實際施作數量僅70M，長度短少19M，鑑定報告漏未判斷顯有違誤，故此部分金額66,500元應予扣除。另鑑定報告既已明確指出水溝蓋板未施作，而市面上水溝蓋板每個約800元，故此部分金額71,200元亦應扣減。鑑定報告扣款金額為135,102元，故此部分應再扣減2,598元。③項次3RC牆高240㎝ T=15㎝（1：3MT水泥粉刷）：契約約定本項目單價為10,500元。鑑定意見書已明確指出現場RC牆施作平均高170㎝，少作70㎝高，既僅施作170/240，則單價亦應以比例計算，扣減70/240部分未施作之金額272,562元。鑑定報告扣款金額為100,570元，故此部分應再扣減171,992元。④項次4RC牆高240CM T=15CM（少做70CM高）混凝土澆置：契約約定本項目單價為10,500元。鑑定意見書已明確指出現場RC牆施作平均高170㎝，少作70㎝高，既僅施作170/240，則單價亦應以比例計算，扣減70/240部分未施作之金額272,562元。鑑定報告扣款金額為2,670元，故此部分應再扣減269,893元。⑤項次8全棟筏式基礎長少12公分（短向）：
鑑定報告書漏未計算第67頁圖說之筏基長向部分亦未施作。
系爭建物長向總長共105M（49M+56M），既完全未施作，依鑑定意見書之見解，長向部分亦應以比例計算。惟系爭建物並非長方形，故先以短向部分相同金額計價，待鑑定人實際計算後再為請求故此部分應再扣減41,464元。⑥項次10地坪整體粉光（1，2樓）：本項目數量以地板坪數計算，系爭建物三層樓地板面積共1,056㎡，且每層樓地板面積相同，可知每一層樓地板面積應為352㎡。既鑑定意見書判斷原告僅施作3樓（一層樓)之地板，1、2樓之地板皆未施作，則未施作之項目數量應為704㎡方為正確，故此部分款項8,580元亦應扣除。⑦項次20電梯機坑防水：由鑑定意見書第36頁之照片可知，原告非但四面側牆未施作防水，機坑底板防水亦未施作，最後係由被告自行完成此項目。因此，鑑定意見書記載「原告只施工機坑底板防水」顯有遺漏，機坑底板防水施作之數額亦應扣除，故被告先以四面側牆施作之金額計價此部分應再扣減15,000元，待鑑定人實際計算後再為請求。⒌關於附件八、現勘時項目已施作完成工程明細表中部份項目應移列至附件六、項目有施作，但未全部施作完成，故此部分尚應再扣減1,706,299元：①項次6砌1/2B紅磚：工程實務上1B紅磚約23公分，而1/2B紅磚則約11公分，然系爭建物中之所有隔間牆厚度皆超過20公分，可見砌1/2B紅磚此工程項目完全未施作，故此部分金額555,000元亦應扣減。②項次10外牆
1：3MT粉光刷彈性漆一底二度、項次11內牆1：3MT粉光刷水泥漆一底二度（噴漆）：依111年5月11日勘驗筆錄記載，兩造就項次10、11油漆部分，雙方絕非同意本項免鑑估，反係雙方同意「油漆部分只做底層一層，面層一層，面層第二層未施作，故應扣款」，鑑定報告書卻將此部分列於附件八顯與卷内資料不符且有矛盾。又既僅施作2層中之1層，故應扣款一半金額655,500元。③項次1整地整平機具人工、項次2打2000PSIPC、項次3打3000PSIPC、項次4混凝土壓送灌漿工程：依鑑定報告書第6頁第17行以下及附件八項次1-4之記載，鑑定報告書係認此部分項目有施作，但未全部施作完成，惟其卻又將此部分項目列入附件八完全不予扣款，顯有違誤。既實際測得一層樓板混凝土厚度為11.5公分，即僅施作合約圖說15公分之76.6%，故此部分項次金額應按比例扣款495,799元等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠系爭工程契約書第11條約定系爭工程完成時，需經反訴原告
驗收合格，反訴被告始得請求給付工程款，倘未經完工驗收，所領得之款項自屬無法律上之原因，應負返還責任。查系爭工程一樓基礎雖於109年5月完成，惟整體工程進度嚴重落後，為確保工程如期完工，兩造於109年12月2日簽訂協議書，保證於110年3月底完工交屋，然直至110年7月9日系爭工程契約終止後，系爭工程仍有諸多工項並未完成或完全未施作。
㈡反訴原告於系爭工程施工期間，因反訴被告以種種理由威脅
反訴原告，反訴原告不得已始預付反訴被告1600萬元之工程款。然系爭工程契約終止後，反訴原告發現有諸多工項未完成，經反訴原告另委請第三人接續施作，因此另支出工程款3,672,052元。
㈢系爭工程有眾多工項皆未完工驗收，依系爭工程契約書之約
定及民法第490條規定，反訴被告自不得請領各該部分之工程款，反訴被告有溢領工程款之不當得利，爰依民法第179條規定，先請求反訴被告給付反訴原告100萬元，及自反訴被告收受反訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告100萬元，及自答辯㈡暨反訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：依系爭鑑定報告所認定系爭工程已完工部分之工程價值18,468,738元，已超過反訴原告給付之工程款項1,600萬元，反訴被告並未溢領工程款，反訴原告請求反訴被告返還不當得利，沒有理由等語，資為抗辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本、反訴兩造不爭執之事實：㈠兩造於108年12月25日簽訂工程契約書，由原告承攬系爭工程
，約定工程總價為2,050萬元，第1期款：簽約金及鋼筋預定金，乙方開立公司票作為履保，1F基礎完成甲方無息償還乙方。第2期款：基礎地樑完成。第3期款：地坪完成。第4期款：牆面砌作完成及模板組立完成。第5期款：1F頂灌漿完成。第6期款：2F牆面砌牆及模板組立完成。第7期款：2F頂灌漿完成。第8期款：風屋灌漿完成及女兒牆灌漿完成。第9期款：內部1：3MT粉刷完成。第10期款：細部油漆、門窗完成。第11期款：交屋完成。
㈡兩造於111年4月7日本院言詞辯論時當庭合意終止系爭工程契約。
㈢被告迄今已支付原告系爭工程第1期至第8期之工程款項合計1
,600萬元。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，在於系爭工程是否已經施作完工？如未完工，則已施作完成部分之價值為何？原告請求被告給付系爭工程之工程款，有無理由？原告得請求之工程款數額為何？反訴原告主張反訴被告溢領工程款，依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還100萬元，有無理由？
壹、本訴部分：㈠原告主張：兩造於108年12月25日簽訂工程契約書，由原告承
攬系爭工程，約定工程總價為2,050萬元，工程款項分11期給付，原告已依約完工，詎被告僅給付第1期至第8期之工程款項，第9期至第11期之工程款合計450萬元，被告均未給付，而兩造於111年4月7日本院言詞辯論時當庭合意終止系爭工程契約，扣除被告迄今已支付原告系爭工程第1期至第8期之工程款項1,600萬元，被告尚積欠原告工程款2,468,738元未給付等語，為被告所否認，並以：依兩造所簽訂工程契約書之約定，原告必須完成工作，且經被告驗收合格後，始得請求工程款。然原告並未按系爭工程契約書後附之期款約定，請求被告逐項驗收，且系爭工程因原告施工進度嚴重落後，兩造嗣後於109年12月2日另簽署協議書，原告承諾於110年3月底前完工交屋，然至110年6月8日原告仍未完成系爭工程。被告既尚未完成承攬工作，亦未經被告驗收合格，自不得請求給付工程款等語置辯。㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。次按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490 條第1 項、第505 條第1項、第511 條分別定有明文。又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818號裁判意旨可資參照。㈢經查，兩造於108年12月25日簽訂工程契約書，約定由原告承
攬系爭工程，工程總價為2,050萬元，第1期款：簽約金及鋼筋預定金，乙方開立公司票作為履保，1F基礎完成甲方無息償還乙方。第2期款：基礎地樑完成。第3期款：地坪完成。
第4期款：牆面砌作完成及模版組立完成。第5期款：1F灌漿完成。第6期款：2F牆面砌牆及模版組立完成。第7期款：2F灌漿完成。第8期款：風屋灌漿完成及女兒牆灌漿完成。第9期款：內部1：3粉刷完成。第10期款：細部油漆、門窗完成。第11期款：交屋完成，有系爭工程契約書、工程估價單、期款表在卷可憑（見本院卷一第13頁至第27頁）。堪認兩造就系爭工程款項確有約定按工作進度分期給付報酬，並於工程契約書第11條約定，原告於工程完成時，應即通知被告，被告接獲原告工程完成通知後，應於5日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於10日內付清承包價款。而原告雖已給付第1期至第8期之工程款，但迄未給付第9期至第11期之工程款，為兩造所不爭執，而兩造約定系爭工程第9期款在內部1：3粉刷完成時給付，而系爭工程內部1：3粉刷已經完成，至第10期工程細部油漆、門窗完成部分，因兩造就油漆完成多少有爭執，且門窗沒有百分之百完成，因有部分矽膠未施作，故第10期工程尚未施作完成，已經證人黃國彰建築師到庭證述明確，堪認系爭工程第9期工程款之給付條件確已成就，而第10期工程則尚未全部施作完成，應堪認定。
㈣次查，被告即定作人於110年7月9日以存證信函通知原告終止
系爭工程契約，有存證信函1在卷可考，嗣後，兩造於111年4月7日並當庭合意終止兩造間系爭工程契約，堪認兩造間之系爭工程契約已經合法終止。而兩造就系爭工程原告究竟是否已施作至完工？抑或尚未施作至完工即停工？均有爭執，則原告是否已施作至完工，及已施作完成部分之價值為何，即有審酌之必要。經本院囑託社團法人臺南市建築師公會鑑定系爭工程是否已經全部施作完成？如未全部施作完成，則已完工部分之工作價值為何？鑑定結果認為：系爭工程並未經原告施作至完工，部分項目有施作，但未全部施作完成，此部分應扣款901,740元，另有部分項目未施作，此部分應扣款1,129,522元，總計應扣款金額為2,031,262元，有鑑定報告書1份在卷可佐。而系爭工程總價為2,050萬元，經扣除未施作部分工程款項2,031,262元後，再扣除被告迄今已支付原告工程款項1600萬元後，則被告尚短少支付工程款2,468,738元，應堪認定。
㈤至被告辯稱：鑑定報告書第6 頁載明混凝土厚度與契約圖說
有差異，依常理即應扣款，卻載明無法估算完全未予扣款，顯有矛盾，並違經驗法則；另鑑定報告書第7 頁載明本鑑定工項之單價依雙方簽訂工程契約書之工項單價估算，營建物價波動所導致各工項單價之漲跌，非鑑定項目，但鑑定報告內容當中卻又以來源不明之單價，作為扣款金額之明細作為計算基礎，顯有違誤；再者，鈞院勘驗筆錄結果部分有載明內部牆面油漆部分只有做面層一層，面層第二層未施作，顯然與報告書結果有矛盾等語。經查，鑑定報告書第6頁固記載一層樓板混凝土厚度為11.5公分，與合約圖說15公分有差異，但因混凝土厚度部分只能用破壞性方法取樣鑑定，但如要鑑定必須要取樣10點才公正客觀，因為業主沒有表示同意此項破壞性得鑑定，所以沒有進行此項鑑定，已據證人即黃國彰建築師到庭證述明確，則混凝土厚度與契約圖說之厚度差異部分，因未經被告同意破壞取樣鑑定，因而未予鑑定，自無從認定此部分混凝土厚度差異是否構成瑕疵而應予扣款，被告此部分辯解，尚無足取。另營建物價波動所導致各工項單價之漲跌，確非本件鑑定項目，被告雖主張鑑定單位以來源不明之單價，作為扣款金額之明細之計算基礎，然被告就鑑定報告如何以來源不明之單價，作為扣款金額之計算基礎，並未舉證以實其說，則被告空言主張鑑定報告扣款金額計算有誤，即難採憑。至內部牆面油漆部分，被告辯稱：原告只有做面層一層，面層第二層未施作等語，惟為原告所否認，而原告已提出訴外人黃裕益所出具之切結書，切結系爭工程一至二樓油漆工程已經黃裕益施作一底二度虹牌水泥漆施作完成，有切結書1紙在卷可參（見本院卷二第87頁），被告辯稱：原告於系爭工程內部牆面油漆部分僅施作面層一層，面層第二層並未施作等語，並未據被告舉證以實其說，則被告辯稱應予扣款，即無足取。
㈥被告又辯稱：關於附件六、項目有施作，但未全部施作完成
部分之扣款金額，尚應再扣減567,127元。①項次1施工鷹架加防塵網：當初簽訂契約時考量防塵網單價1㎡約80-120元，鷹架1㎡約150-260元，故約定此項目單價為350元。既鑑定意見明確認定防塵網未施作，故本項目應以防塵網最低單價80元計算，扣款金額共為115,200元，鑑定報告扣款金額為57,600元，故此部分應再扣減57,600元。②項次2排水暗溝50*65㎝（深水坡度15-50㎝）：工程契約書約定本工項單價為3,500元/M、契約約定排水暗溝數量為89M，惟實際施作數量僅70M，長度短少19M，鑑定報告漏未判斷顯有違誤，故此部分金額66,500元應予扣除。另鑑定報告既已明確指出水溝蓋板未施作，而市面上水溝蓋板每個約800元，故此部分金額71,200元亦應扣減。鑑定報告扣款金額為135,102元，故此部分應再扣減2,598元。③項次3RC牆高240㎝ T=15㎝（1：3MT水泥粉刷）：契約約定本項目單價為10,500元。鑑定意見書已明確指出現場RC牆施作平均高170㎝，少作70㎝高，既僅施作170/240，則單價亦應以比例計算，扣減70/240部分未施作之金額272,562元。鑑定報告扣款金額為100,570元，故此部分應再扣減171,992元。④項次4RC牆高240CM T=15CM（少做70CM高）混凝土澆置：契約約定本項目單價為10,500元。鑑定意見書已明確指出現場RC牆施作平均高170㎝，少作70㎝高，既僅施作170/240，則單價亦應以比例計算，扣減70/240部分未施作之金額272,562元。鑑定報告扣款金額為2,670元，故此部分應再扣減269,893元。⑤項次8全棟筏式基礎長少12公分（短向）：鑑定報告書漏未計算第67頁圖說之筏基長向部分亦未施作。系爭建物長向總長共105M（49M+56M），既完全未施作，依鑑定意見書之見解，長向部分亦應以比例計算。惟系爭建物並非長方形，故先以短向部分相同金額計價，待鑑定人實際計算後再為請求故此部分應再扣減41,464元。⑥項次10地坪整體粉光（1，2樓）：本項目數量以地板坪數計算，系爭建物三層樓地板面積共1,056㎡，且每層樓地板面積相同，可知每一層樓地板面積應為352㎡。既鑑定意見書判斷原告僅施作3樓（一層樓)之地板，1、2樓之地板皆未施作，則未施作之項目數量應為704㎡方為正確，故此部分款項8,580元亦應扣除。⑦項次20電梯機坑防水：由鑑定意見書第36頁之照片可知，原告非但四面側牆未施作防水，機坑底板防水亦未施作，最後係由被告自行完成此項目。因此，鑑定意見書記載「原告只施工機坑底板防水」顯有遺漏，機坑底板防水施作之數額亦應扣除，故被告先以四面側牆施作之金額計價，此部分應再扣減15,000元等語，為原告所否認，經查，⑴關於①項次1施工鷹架加防塵網部分，證人黃國彰建築師到庭證稱：業界慣例就是防塵網每平方公尺40元，兩造契約約定是施工架加防塵網，但現場只有防塵網未施作，所以防塵網部分扣款金額以每平方公尺40元計算等語（見本院卷二第57頁），被告雖辯稱：兩造簽約時約定單價為350元，鑑定意見認定防塵網未施作，故本項目應以防塵網最低單價80元計算，扣款金額共為115,200元，鑑定報告扣款金額為57,600元，故此部分應再扣減57,600元，然被告所辯與鑑定報告意見不同，且被告主張防塵網單價是否與市價相當，亦未據被告舉證以實其說，其所為辯解要難遽予採憑。⑵關於②項次2排水暗溝50*65㎝（深水坡度15-50㎝）部分，鑑定報告書認為水溝蓋板未施作（見鑑定報告書第103頁），而以單價1,518元計算扣款，雖與系爭工程契約書約定排水暗溝50*65㎝（深水坡度15-50㎝）單價3,500元不同，然因原告未施作部分僅水溝蓋板，則鑑定報告以工程慣例計算扣款金額，尚難認有何違誤。⑶關於③項次3、RC牆高240㎝ T=15㎝（1：3MT水泥粉刷）及④項次4、RC牆高240CM T=15CM（少做70CM高）混凝土澆置部分，證人黃國張建築師到庭證稱：此部分確實有按照比例換算扣款，鑑定報告第104頁有單價分析（見本院卷二第58頁），被告未舉出鑑定報告之計算方式有何違反工程契約或工程慣例之情事，逕自以其片面提出之計算方式計算扣款金額，洵不足採。⑷關於⑤項次8全棟筏式基礎長少12公分（短向）部分，證人黃國彰建築師到庭證稱：因為被告有提出鑑定報告第27頁的照片，顯示筏式基礎有缺失，因為缺失部分是在面寬的部分，所以記載短向，至於長向部分沒有證據，所以沒有認列等語（見本院卷二第58頁），被告既未能舉證證明長向部分亦有缺失，則被告認長向部分亦應比例扣款，顯無理由。⑸關於⑥項次10地坪整體粉光（1，2樓）部分，證人黃國彰建築師到庭證稱：因為系爭工程只有粉光三樓樓地板，但系爭工程還有樓梯間和屋凸，所以我是依圖算三樓有粉光的面積495 平方公尺，所以合約書量是1056平方公尺，扣除495 平方公尺以後就是未施作的樓地板面積561平方公尺等語（見本院卷二第58頁），被告以其主觀認定之計算方式逕自計算扣款金額，其所為主張，自難採憑。⑹關於⑦項次20電梯機坑防水部分，證人黃國彰建築師到庭證稱：由照片顯示機坑底部有做防水，四面牆未做防水等語（見本院卷二第58頁），且鑑定報告已載明合約無此明列工項，則被告主張應再扣款15,000元，顯不足採。
㈦被告再辯稱：關於附件八、現勘時項目已施作完成工程明細
表中部份項目應移列至附件六、項目有施作，但未全部施作完成，故此部分尚應再扣減1,706,299元。其中①項次6砌1/2B紅磚：工程實務上1B紅磚約23公分，而1/2B紅磚則約11公分，然系爭建物中之所有隔間牆厚度皆超過20公分，可見砌1/2B紅磚此工程項目完全未施作，故此部分金額555,000元亦應扣減。②項次1整地整平機具人工、項次2打2000PSIPC、項次3打3000PSIPC、項次4混凝土壓送灌漿工程：依鑑定報告書第6頁第17行以下及附件八項次1-4之記載，鑑定報告書係認此部分項目有施作，但未全部施作完成，惟其卻又將此部分項目列入附件八完全不予扣款，顯有違誤，既實際測得一層樓板混凝土厚度為11.5公分，即僅施作合約圖說15公分之76.6%，故此部分項次金額應按比例扣款495,799元等語，為原告所否認，經查，⑴關於①項次6砌1/2B紅磚部分，證人黃國彰建築師到庭證稱：系爭工程契約工程估價單三、12、13，在擬定合約的時候就有錯了，第一，單位錯了，應該是平方公尺而不是立方公尺，第二，單價也錯了，因為1B紅磚單價不可能比1/2B紅磚單價低，但因為本件是總價承包，所以只要工程有施作就好，系爭工程砌1B紅磚、砌1/2 紅磚部分確實已經施作完成，不然怎麼會有牆壁，所以此部分都有計算入已完成工程價值內等語（見本院卷二第57頁）。被告辯稱：系爭建物中之所有隔間牆厚度皆超過20公分，可見砌1/2B紅磚此工程項目完全未施作，故此部分金額555,000元亦應扣減等語，僅係被告片面推論之意見，與鑑定結果不同，其所為辯解，尚不足採。⑵關於③項次1整地整平機具人工、項次2打2000PSIPC、項次3打3000PSIPC、項次4混凝土壓送灌漿工程部分，經查，鑑定報告認為現勘時現場已完工覆蓋，且雙方無提供相關證明文件，本項無法估算，而證人黃國彰建築師到庭則證稱：鑑定報告第15頁所載三、11混凝土壓送灌漿工程，工程金額240,900 元，此部分工程包括一、二樓及屋凸部分的灌漿工程，此部分工程已經施作完成等語（見本院卷二第57頁），顯見此部分工程已施作完成，被告辯稱：此部分未全部施作完成，未據被告舉證以實其說，則被告辯稱此部分應按比例扣款495,799元，尚屬無據。
㈧綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告工程
款2,468,738元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈨又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件
判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：㈠反訴原告主張：系爭工程契約書第11條約定系爭工程完成時
需經反訴原告驗收合格，反訴被告始得請求給付工程款，倘未經完工驗收，所領得之款項自屬無法律上之原因，應負返還責任。查系爭工程一樓基礎雖於109年5月完成，惟整體工程進度嚴重落後，為確保工程如期完工，兩造於109年12月2日簽訂協議書，保證於110年3月底完工交屋，然直至110年7月9日系爭工程契約終止後，系爭工程仍有諸多工項並未完成或完全未施作。反訴原告於工程施工期間，因反訴被告以種種理由威脅反訴原告，反訴原告不得已始預付反訴被告1600萬元之工程款。然系爭工程契約終止後，反訴原告發現有諸多工項未完成，經反訴原告另委請第三人接續施作，因此支出工程款3,672,052元。系爭工程有眾多工項皆未完工驗收，依系爭工程契約書之約定及民法第490條規定，反訴被告自不得請領各該部分之工程款，反訴被告有溢領工程款之不當得利，爰依民法第179條規定，先請求反訴被告給付反訴原告100萬元，及自反訴被告收受反訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，為反訴被告所否認，並以：反訴原告未依約給付工程款，迄今尚積欠反訴被告工程款，反訴原告請求反訴被告返還不當得利100萬元，顯無理由等語，資為抗辯。
㈡按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原
因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院95年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號民事裁判意旨參照）。
㈢經查，兩造於108年12月25日簽訂工程契約書，由反訴被告承攬系爭工程，約定工程總價為2,050萬元，並約定第1期款：
簽約金及鋼筋預定金，乙方開立公司票作為履保，1F基礎完成甲方無息償還乙方。第2期款：基礎地樑完成。第3期款：
地坪完成。第4期款：牆面砌作完成及模板組立完成。第5期款：1F頂灌漿完成。第6期款：2F牆面砌牆及模板組立完成。第7期款：2F頂灌漿完成。第8期款：風屋灌漿完成及女兒牆灌漿完成。第9期款：內部1：3MT粉刷完成。第10期款：
細部油漆、門窗完成。第11期款：交屋完成。反訴原告迄今已支付反訴被告第1期至第8期之工程款合計1,600萬元，為兩造所不爭執。是反訴原告主張反訴被告溢領工程款，應係反訴原告依系爭工程契約給付工程款所為之給付，依前開說明，應屬給付型之不當得利，本件既屬給付型之不當得利，即應由主張不當得利返還請求權人即反訴原告就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。
㈣反訴原告雖主張：系爭工程完成時需經反訴原告驗收合格，
反訴被告始得請求給付工程款，倘未經完工驗收，所領得之款項自屬無法律上之原因，應負返還責任，直至110年7月9日系爭工程契約終止後，系爭工程仍有諸多工項並未完成或完全未施作，而反訴原告已給付反訴被告1600萬元，反訴被告溢領工程款，為此，反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告返還100萬元等語，為反訴被告所否認，經查，兩造於系爭工程契約約定按工作進度分期給付報酬，此有系爭工程契約書附件之期款表在卷可佐；反訴被告於反訴原告合法終止系爭工程契約前，已經完成第1期至第9期之工程項目，已如前述，則反訴被告依約受領反訴原告所給付第1期至第8期之工程款合計1600萬元，尚難認有何溢領工程款之情事，況系爭工程雖未經反訴被告施作至完工，惟至兩造合意終止系爭工程契約前，反訴被告已施作完成部分之工程價值為18,468,738元，業據證人黃國彰建築師到庭證述明確，並有鑑定報告書1份在卷可稽，則反訴原告主張反訴被告溢領工程款，顯與事實不符。綜上，反訴被告既係依系爭工程契約，受領反訴原告給付之工程款合計1600萬元，其受有利益，有法律上之原因，自無不當得利可言。
㈤從而，反訴原告主張依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還反訴原告100萬元，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
書記官 黃佑怡