臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第153號原 告 寰辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正訴訟代理人 聶韻秋
邱香盈被 告 張文平訴訟代理人 吳勇君律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國110年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０九年度司執字第一一四九四號清償債務強制執行事件，於民國一一０年二月二十四日所製作之分配表中，表一次序六所載被告應受分配執行費超過新臺幣參仟貳佰元部分、次序七所載被告應受分配第一順位抵押權超過新臺幣肆拾萬元部分，及表二次序三所載被告應受分配執行費新臺幣伍仟捌佰伍拾捌元、次序四所載被告應受分配表一分配不足新臺幣柒拾參萬貳仟貳佰伍拾元，均應予剔除，並不得列入分配表分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本院109年度司執字第11494號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就拍賣訴外人廖學義即蔡守義之遺產管理人所有坐落雲林縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地(下稱873-1、873-2地號土地)，及其上同地段4、84建號建物(下稱4、84建號建物)，暨訴外人許春沙所有同地段3、83建號建物（下稱3、83建號建物）所得款項新臺幣(下同)5,130,000元，本院民事執行處於民國110年2月24日製作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月6日實行分配，原告在收受系爭分配表後，於同年3月9日具狀就被告於系爭分配表所受分配金額表一次序6之執行費27,422元、次序7之第一順位抵押權4,160,000元、表二次序3之執行費5,858元、次序4表1分配不足732,250元提出異議。本院民事執行處於110年3月11日收受聲明異議狀後，於同日函知原告，請其於受通知後10日內，另提分配表異議之訴，原告於同年4月1日向本院提起本件訴訟各情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，程序上並無不合，合先敘明。
二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
原告起訴聲明為：系爭執行事件製作系爭分配表所載之抵押權人即被告所分配㈠表1分配次序6優先債權（執行費）27,422元；㈡表1分配次序7之債權原本4,160,000元，分配金額3,427,750元；㈢表2分配次序3優先債權（執行費）5,858元；㈣表2分配次序4債權原本732,250元，分配金額732,250元，前述被告張文平所分配金額均自分配表中剔除，並改分配予原告。嗣於110年6月24日具狀就前開聲明更正為：系爭執行事件製作系爭分配表所載之抵押權人即被告張文平所分配㈠表1分配次序6優先債權（執行費）27,422元；㈡表1分配次序7之債權原本4,160,000元，分配金額3,427,750元；㈢表2分配次序3優先債權（執行費）5,858元；㈣表2分配次序4債權原本732,250元，分配金額732,250元，前述被告張文平所分配金額均自分配表中，應予剔除，不得參與分配。經核原告上開更正訴之聲明之內容，並未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠許春沙及蔡守義（嗣於102 年10月29日死亡，經本院109 年
度繼字第181號裁定遺產管理人為廖學義)前向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司(下稱臺灣土地銀行)借款，尚積欠本金4,203,009元及相關利息、違約金等未清償，前開債權經臺灣土地銀行於95年8月17日讓與訴外人新利資產管理股份有限公司（下稱新利資產管理公司），新利資產管理公司於108年10月28日將該債權讓與原告繼受，並以債權讓與通知函通知許春沙及廖學義，是本件債權讓與通知業已完成，合先說明。
㈡被告所執發票人：蔡守義及許春沙；發票日：87年9月15日；
到期日：未填寫；票據號碼：088701；金額300萬元之本票乙紙（下稱系爭300萬元本票），依票據法第120條第2項視為見票即付，再依票據法第22條第1項規定，系爭300萬元本票之票據權利即應自發票日87年9月15日起算，3年間不行使而時效消滅。又依票據法第22條第1項規定計算系爭300萬元本票債權之消滅時效，應於90年9月15日已完成，被告雖曾於88年2月25日以系爭300萬元本票向鈞院聲請拍賣抵押物裁定准予在案，惟上開聲請並非起訴，僅可視為被告對許春沙及廖學義為履行之請求，雖上開裁定係於88年3月24日確定，惟被告並未於請求後6個月內起訴或聲請強制執行，依法時效應視為不中斷，是被告所執系爭300萬元本票之請求權已於90年9月15日罹於時效。
㈢被告雖於93年4月22日聲請參與分配，惟聲請准許拍賣抵押物
，並不屬於「聲請支付命令、調解、仲裁、強制執行」之情形，應無中斷時效的效力，且被告未曾繳交過執行費聲請強制執行，而聲請本票裁定強制執行之行為並非起訴，僅能認係行使請求權之意思通知，自應於聲請本票裁定後6個月內起訴或開始執行行為或聲請強制至執行，始能保持時效中斷之效力，倘執票人於請求後6個月內未為起訴或開始強制執行或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票到期日或發票日起算。被告係於109年4月13日始持鈞院88年度拍字第123號裁定(下稱拍賣抵押裁定）為執行名義，聲請對廖學義即蔡守義之遺產管理人之財產陳報債權，故系爭300萬元本票債權確至90年9月15日消滅時效完成。又被告未於請求權因時效消滅後之5年間行使抵押權，依民法第880條規定，抵押權即已消滅。再票據為無因證券，不能逕以系爭300萬元本票之存在，推論被告與廖學義即蔡守義之遺產管制人有債權債務關係，抵押權為擔保物權，以所擔保之債權存在為前提。縱如被告所主張，以拍賣抵押物裁定於93年4月22日參與分配，於94年1月5日執行終結，則時效斯時重行起算3年，亦應於97年1月4日時效完成，是抵押權即應於102年1月4日後消滅，故被告之抵押權應已消滅。
㈣再被告所執發票人：吳后衍；發票日：87年9月30日；到期日
：87年10月15日；票據號碼：161609；金額40萬元；背書人：蔡守義之本票乙紙（下稱系爭40萬元本票），於91年間（91年執字第5967號）向鈞院聲請併案，並於92年9月1日執行終結，則時效中斷之事由於92年9月1日，依前開規定並重行起算3年，然被告仍未向蔡守義及許春沙行使票據上權利，則依票據法第22條第1項、民法第125條但書規定，系爭40萬元本票於95年8月31日時效完成，且被告於該債權時效完成後5年（即100年8月31日前）未實行抵押權，依前開說明，按民法第881條之15之規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，該債權即不再屬於本件最高限額抵押權擔保之範圍。
㈤至被告對許春沙之債權部分，抵押權為擔保物權，以所擔保
之債權存在為前提，被告並未提出任何其與許春沙間之債權債務關係憑證資為佐證，倘若所擔保之債權若未發生，則抵押權即失所附麗，縱有抵押權之登記，亦屬無效。
㈥被告雖主張本件抵押權所擔保債權係其對蔡守義及許春沙之
金錢消費借貸債權部分，金錢消費借貸債權請求權，依民法第125條之規定消滅時效為15年，則該消費借貸債權至102年10月14日已罹於15年之消滅時效規定，至107年10月14日亦已罹於民法第881之15條規定之5年除斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後，5年間不行使期抵押權而消滅。
㈦被告固主張違約金債權，惟於實行分配日前鈞院命其陳報債
權時，被告於110年1月29日陳報鈞院僅請求本金，並聲明「利息、違約金債權不予請求」，既已拋棄，則無討論必要。倘若被告所言，有所謂的「違約金」，被告應在實行分配日前一日向執行法院提出聲請更正分配表，始符合強制執行程序。今已逾法定期間，被告所提之違約金債權，已欠缺權利保護必要，不得列入系爭分配表受償。
㈧證人陳志青為被告朋友，於110年8月4日出庭作證，僅能證明
當時辦理物權設定抵押等情事，及受被告委託於91年及93年持拍賣抵押物裁定及系爭300萬元、40萬元本票債權為證物聲請強制執行，證人陳志青所提曾經看過借據，今事隔23年之久，怎可能詳記，且其受被告委託閱卷，可見得知其等關係匪淺，所提證詞皆臨時杜撰，及所提證述不可採信。
㈨被告為蔡守義、許春沙之債權人，僅被動式向鈞院陳報債權
，期間既未見蔡守義及許春沙為任何反對意見，亦未提起任何異議之訴以謀救濟，則原告主張被告與蔡守義、許春沙就系爭300萬元、40萬元本票之債權已罹於時效，依民法第242條前段、243條但書規定，原告自得代位蔡守義、許春沙為時效抗辯，及提起本件分配表異議之訴，藉此保障自身之權利等語。並聲明：如前開更正聲明所示。
二、被告則以：㈠被告多年前透過親友介紹，知悉蔡守義及許春沙有資金需求
，雙方遂談好條件，並由蔡守義及許春沙共同擔任發票人簽立系爭300萬元本票及借據，蔡守義另交付其背書之系爭40萬元本票向被告借款。蔡守義及許春沙為擔保其等借款之清償，乃將蔡守義所有873、873-1、873-2地號土地，及其上4建號建物)，暨其上許春沙所有3建號建物於87年9月15日設定本金最高限額抵押權500萬元、存續期間：自87年9月15日至87年10月14日、清償日期：依各債務契約約定、利息（率）：依照各個契約約定、遲延利息（率)：依照各個契約約定、違約金：依照各個契約約定予被告，雲林縣台西地政事務所以雲西地字第009654號收件，並於87年9月17日辦理登記完畢（下稱系爭最高限額500萬元抵押權）。被告遂分別於87年9月15日、同年月30日借款300萬元、40萬元（下稱系爭300萬元借款、系爭40萬元借款）予蔡守義及許春沙，並約定於一個月後即87年10月15日還款，此觀系爭最高限額500萬元抵押權之存續期間自87年9月15日至同年10月14日可稽。
㈡嗣因蔡守義及許春沙未如期還款，被告遂於88年間向鈞院聲
請873、873-1、873-2地號土地及其上3、4建號建物之拍賣抵押物程序，並經拍賣抵押物裁定確定在案，而於91年、93間持該裁定聲請強制執行（鈞院91年度執字第5967號、93年度執字第4685號事件），惟均因執行無效果，故並未受清償。而由被告所持系爭300萬元、40萬元本票，及蔡守義、許春沙於其等所有土地及建物上設定系爭最高限額500萬元抵押權予被告等情觀之，可見被告與蔡守義、許春沙間確實存有借貸關係，否則何以蔡守義、許春沙簽發本票及設定系爭最高限額500萬元抵押權予被告？且觀蔡守義、許春沙於系爭300萬元本票及系爭最高限額500萬元抵押權設定契約書上之用印，均與渠等前於87年6月29日向臺灣土地銀行借款所簽署之「中長期放款借據」之用印相同。再觀被告前向鈞院聲請拍賣抵押物獲准拍賣抵押物裁定，而蔡守義、許春沙收受該裁定後，均未抗告或提起確認債權不存在、請求塗銷抵押權等訴訟，並任由被告持拍賣抵押物裁定就其等所有土地及建物聲請強制執行，由此益證其等2人確有向被告借貸總計340萬元至明。
㈢被告主張系爭最高限額500萬元抵押權擔保之債權種類包含消
費借貸請求權、票據權利、違約金債權等，並非僅有票據權利，又被告於拍賣抵押物裁定之聲請理由已敘載：「債務人二人以系爭不動產為向被告『借款』之擔保，設定系爭抵押權」等語，且觀證人陳志青於110年8月4日到庭證稱其曾於協助被告設定抵押權時，有看到被告與蔡守義、許春沙之借據，並說明其日後撰寫拍賣抵押物裁定時，已載明該2人向被告借款其所簽發之本票金額，足已證明被告與蔡守義、許春沙間消費借貸契約存在，是原告指稱系爭最高限額500萬元抵押權所擔保之債權種類為本票債權云云，顯屬有誤。
㈣被告與蔡守義、許春沙就前開借款另有違約金之合意，而該
違約金債權與本請求權各自獨立，非屬從權利，是已發生之違約金請求權，其消滅時效不因本請求權消滅而隨同消滅。被告與蔡守義、許春沙簽署之抵押權設定契約書上載「違約金」欄位，該2人如有遲延還款之違約情事者，應以「每萬元每日120元」計算給付違約金。原告遲至起訴即110年4月1日始為時效抗辯，則被告對於蔡守義、許春沙自95年4月1日起至110年3月31日止之違約金請求權，既已發生獨立存在，自不因本請求權罹於時效而隨同罹於消滅時效。被告與蔡守義、許春沙約定之違約金以「每萬元每日120元」計，依該2人向被告借貸340萬元核算，每逾一年未償違約金為14,892,000元(計算式：340×120×365＝14,892,000)，而蔡守義、許春沙迄今23年未償還，則被告於系爭執行事件中，被告所請求金額為416萬元，扣除前述340萬元消費借貸債權之剩餘76萬元債權，乃前開借款之部分違約金，於法並無不符。另被告於110年1月29日所提出陳報狀所載乃「不予計算利率、不究利息」，對於違約金部分隻字未提，可知系爭分配表對被告陳報違約金不予請求之部分乃執行司法事務官所誤載，被告並未拋棄違約金部分之請求。
㈤被告曾於88年以拍賣抵押物裁定執行蔡守義、許春沙所有之
土地及建物，復於91年7月15日向該2人所有之土地及建物（即鈞院91年度執字5967號），然因執行無著發給債權憑證，而於92年9月1日終結該執行案件，嗣於93年4月22日再度對該2人名下財產聲明參與分配（即鈞院93年度執字4685號），然仍執行無著，蒙鈞院發給債權憑證，而於94年1月5日終結該執行案件。是被告對於蔡守義、許春沙之消費借貸請求權即於93年間聲明參與分配中斷，並於案件終結即94年1月5日始重行起算，至109年1月5日方罹於時效，則被告於109年聲明參與分配，當屬抵押權人於消滅時效完成後五年內實行抵押權，於法並無不合。
㈥原告與新利資產管理公司似為配合多年之公司，原告債權係
於108年10月28日受讓自新利資產管理公司，該公司係於95年8月17日受讓自臺灣土地銀行。而新利資產管理公司於95年8月17日至108年10月28日期間均未對上開土地及建物聲請強制執行，直至原告受讓債權後始聲請強制執行並提起分配表異議之訴，更主張被告之抵押權所擔保之債權已逾20年時效消滅，顯係因新利資產管理公司顧慮倘在95年8月17日自108年10月28日就該土地及建物聲請強制執行，則該土地及建物拍賣之價金勢必優先清償被告抵押權所擔保之500萬元債權，則新利資產管理公司受讓自臺灣土地銀行之債權將幾近無法清償，故新利資產管理公司照慣例將債權讓予原告，轉換由原告出面聲請強制執行並提起分配表異議之訴，企圖以時效原因抗辯被告抵押權所擔保之債權已罹於時效，更欲藉由時隔20多年之時間，令被告在證明抵押權擔保之債權上舉證有所困難，原告此訴訟之提起，顯然係以損害被告債權為目的而為之，有違反誠實信用原則，而有權利濫用之嫌，且主要債務人蔡守義亦已於102年10月29日死亡，要求被告負具體完全之舉證責任，依一般社會通念實難以期待，故本件應有舉證責任減輕之適用，始符合公平法則等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：㈠蔡守義所有873、873-1、873-2地號土地，及其上同4建號建
物，暨其上許春沙所有3建號建物於87年9月15日設定系爭最高限額500萬元抵押權予被告，並於87年9 月17日辦理登記完畢。
㈡原告於108年10月28日受讓新利資產管理公司於95年8月17日
受讓自臺灣土地銀行對許春沙及蔡守義如本院99年度司執癸字第8499號債權憑證所載之本金4,203,009元及利息、違約金等債權。
㈢原告於109年4月13日持上開債權憑證為執行名義向本院執行
處聲請對廖學義即蔡守義之遺產管理人所有873、873-1、873-2地號土地，及其上4建號建物，暨其上許春沙所有3建號建物，與廖學義即蔡守義之遺產管理人所有同地段914地號土地、應有部分12分之7為強制執行，本院以109年度司執字第11494號清償債務強制執行事件受理，其中廖學義即蔡守義之遺產管理人所有873、873-1、873-2地號土地，及其上4建號建物與同地段84建號建物於109年11月19日分別以1,157,200元、1,289,300元、916,500元、595,000元、269,000元拍定，許春沙所有3建號建物及同地段83建號建物於同日分別以595,000元、308,000元拍定。本院民事執行處乃於110年2月24日作成系爭分配表，並定於同年4月6日實行分配，原告於同年3月9日具狀就系爭分配表所列被告之債權、執行費及其受分配數額聲明異議。該異議未終結，原告於同年4月1日提起本件分配表異議之訴。
㈣被告前於88年2月12日向本院聲請拍賣抵押物，本院於88年2
月25日以拍賣抵押物裁定准予拍賣。被告持拍賣抵押物裁定等，先於91年7月15日聲請強制執行，本院乃以91年度執字第5967號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，本院執行處遂於拍賣抵押物裁定註記：「本件於本院九十一年執字第5967號執行事件繳納執行費新台幣2,800元，執行結果：依法視為撤回，再聲請執行時，免繳執行費。」(下稱系爭註記之拍賣抵押物裁定)，退還被告，而於92年9月1日終結。被告復於93年4月23日持系爭註記之拍賣抵押物裁定等聲請參與分配，本院乃以93年度執字第4685號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，而於94年1月5日終結。本院執行處於94年1月26日以雲院瑜93執辛字第4685號通知（下稱本院執行處94年1月26日通知）檢還系爭註記之拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書予被告。被告後於110年1月25日向本院109年度司執字第11494號陳報債權金額416萬元，且不請求利息，本院執行處據此製作系爭分配表，被告並於110年3月8日收受。
㈤系爭300萬元、40萬元本票。
㈥87年9月15日土地抵押權設定契約書、他項權利證明書。
四、本件兩造所爭執之處在於：㈠系爭最高限額500萬元抵押權擔保之債權是否存在？如存在
，數額為何？是否已罹於時效？如已罹於時效，是否已逾抵押權塗銷之除斥時間？㈡原告提起本件分配表異議之訴，有無理由？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致，及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。原告既否認系爭最高限額500萬元抵押權所擔保之抵押債權存在等語，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張系爭最高限額500萬元抵押權之抵押債權存在一事負舉證責任。
㈡經查，被告主張蔡守義、許春沙與被告簽訂系爭最高限額500
萬元抵押權設定契約書，並經地政機關登記完畢後，蔡守義、許春沙陸續於87年9月15日、同年月30日向被告借貸系爭300萬元、40萬元借款，被告均已如數交付上開借款予蔡守義、許春沙等語，業據其提出87年9月15日土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭300萬元本票、系爭40萬元本票、系爭註記之拍賣抵押物裁定、確定證明書、本院執行處94年1月26日通知為證，原告固不否認上開文書之真正，惟陳稱其等間並非消費借貸關係，而係票據關係，且被告並未交付系爭300萬元、40萬元借款予蔡守義、許春沙等語。然依卷附系爭註記之拍賣抵押物裁定理由第3項所載：「茲相對人蔡守義等二人（即蔡守義、許春沙）於八十七年九月十五日向聲請人（即被告）借用新臺幣叁佰萬元，詎屆期未獲給付，為此聲請准予拍賣抵押物受償，提出他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、本票等影本為證…」等文，已明載蔡守義、許春沙於87年9月15日向被告借貸300萬元借款，詎屆清償日仍未償還系爭300萬元借款予被告之情，復依證人陳志青到庭證述稱：伊是承辦蔡守義、許春沙與被告間簽訂系爭最高限額500萬元抵押權設定契約書，及辦理登記事宜之地政士，本件是被告載伊至蔡守義、許春沙家中辦理，當時該2人都在家，伊向蔡守義、許春沙要權狀、印鑑證明、身分證影本等後，即按照他們的意思填載土地及建物抵押權設定契約書，伊有看到蔡守義、許春沙交付系爭300萬元本票、借據給被告，一直到被告聲請本票裁定時，他有拿出系爭40萬元本票，伊幫被告聲請拍賣抵押物裁定時，被告有將借據交給伊，至於有無送到法院，已無印象，但本票確實是有交給法院。印象中，在設定抵押權時，被告事先拿好空白的，寫借款300萬元，利息沒有寫，違約金有寫，即每萬元每日120元，之所以沒有寫利息是因為被告要避稅才未約定，而違約金則是伊建議的。抵押權設定契約書，是伊依確認他們的意思後所記載，記載完畢也有交給他們看，而蓋章是他們授權給伊蓋的，辦理設定登記完畢後就將相關文件交還給他們。伊除了幫被告撰寫拍賣抵押物裁定聲請狀外，也有替被告處理聲請拍賣抵押權強制執行事宜，曾執行過二次，但都沒有拍賣成功。伊在撰寫拍賣抵押物裁定聲請狀時，被告有告知蔡守義欠的是借款等語，而證人陳志青為土地代書，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，所述亦核與卷附87年9月15日土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭300萬元本票、系爭40萬元本票、系爭註記之拍賣抵押物裁定、確定證明書、本院執行處94年1月26日通知等所載內容相符，自堪信證人陳志青上開證述情節為真實。原告空言否認證人陳志青上開證詞之真正，要乏所據，尚難採信。
㈢是由證人陳志青上開證述情節，及蔡守義、許春沙簽立系爭3
00萬元本票，與蔡守義背書於系爭40萬元本票予被告收執，並配合被告辦理系爭最高限額500萬元抵押權設定登記，且就被告聲請拍賣抵押物裁定，及歷次聲請強制執行拍賣其2人所有之土地及建物期間，均未曾異議等各情以觀，堪認被告確實有交付系爭最高限額500萬元抵押權所擔保之系爭300萬元借款予蔡守義、許春沙，及交付系爭40萬元借款予蔡守義之情甚明，是被告此部分之抗辯，要屬有據，尚堪憑採。至被告雖另辯稱系爭40萬元借款人除蔡守義外，許春沙亦係借款人之一等語，然迄今就此抗辯之情節仍未舉證以實其說，故被告此部分所辯，即乏所據，要難採信。原告空言主張被告與蔡守義、許春沙間並非消費借貸關係，而係票據關係，且被告並未交付系爭300萬元借款予蔡守義、許春沙，亦未交付系爭40萬元借款予蔡守義等語，尚乏所據，洵無足取。
㈣復按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效自請求權
可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行；又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第129條、第130條、第137條、第144條分別定有明文。又為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分，最高法院106年度台上字第1010號判決意旨可資參照。
㈤原告復主張縱認被告等人間係消費借貸，惟被告之消費借貸
請求權至102年10月14日已罹於時效，且系爭最高限額500萬元抵押權至107年10月14日因未行使而消滅，原告自得代位蔡守義、許春沙為時效抗辯，及提起本件分配表異議之訴等語，然為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件復應審究者，乃系爭300萬元、40萬元借款是否已罹於時效？系爭系爭最高限額500萬元抵押權是否已消滅？⒈被告與蔡守義、許春沙間存有300萬元之消費借貸關係，及被
告與蔡守義間存有40萬元之消費借貸關係，且被告業已如數交付該等借款予蔡守義、許春沙，已如上述，而依系爭最高限額500萬元抵押權之存續期間為自87年9月15日至87年10月14日，是系爭300萬元、40萬元借款之請求權自87年10月15日開始起算，惟揆之上開規定，可知系爭300萬元借款雖因被告於88年2月12日向本院聲請拍賣抵押物，本院於88年2月25日以拍賣抵押物裁定准予拍賣，因其請求而生時效中斷之效果，惟被告於上開請求後6個月不起訴、不開始執行行為，或不聲請執行，其時效視為不中斷。又被告雖復持拍賣抵押物裁定等於91年7月15日聲請強制執行，本院以91年度執字第5967號受理，因拍賣無著，依法視為撤回，本院執行處遂在拍賣抵押物裁定註記，並將系爭註記之拍賣抵押物裁定退還被告，而於92年9月1日終結。然依該註記所載：「本件於本院九十一年執字第5967號執行事件繳納執行費新台幣2,800元，執行結果：依法視為撤回，再聲請執行時，免繳執行費。」，可知被告於本院91年度執字第5967號所聲請強制執行者，乃40萬元借款債權（91年度執字第5967號執行費計算式：400,000×7‰＝2,800）。
⒉無論被告於本院91年度執字第5967號所聲請強制執行者，係
系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，抑或是系爭40萬元借款債權，上開執行程序依民法第129、130條規定，自應具有與起訴相同之效力，準此，就系爭300萬元借款債權或系爭40萬元借款債權，即生中斷時效之效力。但關於系爭300萬元借款債權中斷時效之範圍，因被告於本院91年度執字第5967號之執行程序中就系爭300萬元借款債權僅對蔡守義、許春沙聲請強制執行40萬元部分，40萬元部分與系爭300萬元借款債權扣除40萬元部分之其餘金額部分即260萬元均為金錢之債，且無特別之不可分情事，故為可分之債甚明，從而，被告於本院91年度執字第5967號之執行程序既僅就可分之債之40萬元部分聲請強制執行，而未就260萬元部分聲請強制執行，自無中斷260萬元部分時效之效力。
⒊是系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權請求權時效並未
因被告聲請強制執行而中斷，僅系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權請求權，抑或是系爭40萬元借款債權請求權時效因被告聲請強制執行而中斷，並自該執行事件於92年9月1日終結後之翌日即92年9月2日再重行起算15年之時效期間。
再被告固於93年4月23日持系爭註記之拍賣抵押物裁定等聲請參與分配，本院以93年度執字第4685號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，而於94年1月5日終結，本院執行處並以本院執行處94年1月26日通知檢還系爭註記之拍賣抵押物裁定等予被告，而觀系爭註記之拍賣抵押物裁定別無其他註記，可知被告於本院93年度執字第4685號所聲請參與分配之執行行為，亦為系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，或是系爭40萬元借款債權，而非系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權。是系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權請求權時效，並未因被告聲請參與分配之執行行為而中斷，系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，或是系爭40萬元借款債權請求權時效，則因被告聲請參與分配之執行行為而中斷，並自該執行事件於94年1月5日終結後之翌日即94年1月6日再重行起算15年之時效期間。故被告所有系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權請求權至102年10月15日即因時效完成而消滅，而系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，或是系爭40萬元借款債權請求權至109年1月6日始因時效完成而消滅，非如原告所主張系爭300萬元、40萬元借款債權於102年10月14日已罹於時效。
⒋再被告固辯稱其在系爭執行事件中陳報416萬元債權，除借款
本金外，尚有按每萬元每日120元計算之違約金在內，是系爭分配表列其債權額為416萬元並無違誤，且其違約金債權亦未罹於時效等語，然兩造均不爭執被告於110年1月25日向本院109年度司執字第11494號陳報債權金額416萬元，且不請求利息，本院執行處據此製作系爭分配表，被告並於110年3月8日收受之情，及於110年7月22日答辯狀所載：「…被告之所以曾於本件強制執行程度中陳報對債務人二人之債權額為416萬元，此因被告受命陳報債權斯時，詎系爭借貸事實發生已22年逾，被告一時難尋相關文件且近年健康狀況不佳，情急之下，乃依我國設定抵押權常情，即『設定擔保權利金額約為實際借貸金額之1.2倍率』計算，陳報對債務人二人之債權額為416萬(計算式：500萬÷1.2)。…」等文，足見被告於該時所呈報者，乃係其借款主債權，而未包括違約金在內，否則被告焉未於收受系爭分配表後，就本院執行處未就其違約金債權列入系爭分配表一事，而於分配期日一日前聲明異議，直至本件訴訟始為此部分之抗辯，是被告此部分所辯要與事實有違，顯難憑採。而被告既未於上開時日向本院執行處呈報其違約金債權，則本院自無庸再認定被告之違約金債權是否已罹於時效之情，併此說明。
㈥惟按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償、如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。第145條第1項、第880條分別定有明文。是若非於擔保債權之請求權時效完成後，5年內仍不行使抵押權者，抵押權即不消滅，且債權人仍得就其抵押物取償。被告之系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權於102年10月15日完成其時效，及系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，或是系爭40萬元借款債權於109年1月6日完成其時效，業如前述，則系爭最高限額500萬元抵押權其中所擔保被告之系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權自應在107年10月14日前不實行，始依前揭民法第880條之規定而消滅，而被告直至110年1月25日始向本院109年度司執字第11494號陳報債權金額416萬元，是系爭最高限額500萬元抵押權其中所擔保被告之系爭300萬元借款其中之260萬元借款債權之抵押權即因逾除斥期間而消滅，被告亦不得以此部分債權而對系爭最高限額500萬元抵押權之抵押物即廖學義即蔡守義之遺產管理人所有873、873-1、873-2地號土地，及其上4建號建物與同地段84建號建物，暨許春沙所有3建號建物及同地段83建號建物取償。另系爭最高限額500萬元抵押權其中所擔保被告之系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，或是系爭40萬元借款債權自應在114年1月5日前不實行，始將依前揭民法第880條之規定而消滅，於此之前，系爭最高限額500萬元抵押權尚不因逾除斥期間而消滅，被告亦得以此部分債權而對上開抵押物取償。
㈦綜上，原告依民法第242條前段、243條但書規定，代位蔡守
義、許春沙為時效抗辯，及提起本件分配表異議之訴，主張系爭執行事件所製作之系爭分配表中，表1次序6所載被告應受分配執行費超過3,200元部分、次序7所載被告應受分配第一順位抵押權超過40萬元部分，及表2次序3所載被告應受分配執行費5,858元、次序4所載被告應受分配表1分配不足732,250元，均應予剔除，並不得列入系爭分配表分配，為有理由，應予准許，逾此部分所為之主張，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告主張系爭執行事件所製作之系爭分配表中，表1次序6所載被告應受分配執行費超過3,200元部分、次序7所載被告應受分配第一順位抵押權超過40萬元部分，及表2次序3所載被告應受分配執行費5,858元、次序4所載被告應受分配表1分配不足732,250元，均應予剔除，並不得列入系爭分配表分配，為有理由，應予准許，逾此部分所為之主張，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 廖錦棟