臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第100號原 告 宋美玲訴訟代理人 張藝騰律師被 告 雲林縣私立立人幼兒園法定代理人 施掌琪訴訟代理人 廖元應律師被 告 施掌琪
宋世文上列當事人間請求給付合夥分配盈餘款事件，本院於民國110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告丁○○○○○○○○○應給付原告新臺幣貳佰零壹萬捌佰零肆元，及自民國一一○年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用（減縮部分除外）由被告丁○○○○○○○○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣陸拾柒萬壹仟元為被告丁○○○○○○○○○供擔保後，得為假執行。但被告丁○○○○○○○○○如以新臺幣貳佰零壹萬捌佰零肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時請求被告丁○○○○○○○○○（下稱立人幼兒園）應給付原告新臺幣（下同）270萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於民國110年4月20日行言詞辯論時將請求金額減縮為180萬元，於110年4月23日具狀追加被告丙○○、甲○○，並將聲明變更為：一、被告立人幼兒園應給付原告270萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；二、被告丙○○應給付原告1,157,142元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；三、被告甲○○應給付原告1,542,858元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；四、第一項被告立人幼兒園為清償時，第二項被告丙○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,700,000分之1,157,142範圍內同免給付義務，第三項被告甲○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,700,000分之1,542,858範圍內同免給付義務；第二項被告丙○○、第三項被告甲○○為清償時，第一項被告立人幼兒園於第二項被告丙○○、第三項被告甲○○清償之範圍內，同免給付義務；五、原告願供擔保，請准宣告假執行，於110年8月3日又具狀變更聲明為：一、被告立人幼兒園應給付原告2,010,804元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；二、被告丙○○應給付原告861,773元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；三、被告甲○○應給付原告1,149,031元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；四、第一項被告立人幼兒園為清償時，第二項被告丙○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,010,804分之861,773範圍內同免給付義務，第三項被告甲○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,010,804分之1,149,031範圍內同免給付義務；第二項被告丙○○、第三項甲○○為清償時，第一項被告立人幼兒園於第二項被告丙○○、第三項被告甲○○清償之範圍內，同免給付義務；五、原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告所為訴之追加、變更，核屬聲明之擴張或減縮，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告丙○○、甲○○於97年2月13日簽立合夥契約書，成立
雲林縣私立立人幼稚園，僅後因改制更名為被告立人幼兒園，出資額比例為原告20%、被告丙○○20%、被告甲○○60%，並經公證。後來於102年4月16日因變更出資比例，有做成合夥契約變更書，出資額比例為原告70%、被告丙○○20%、被告甲○○10%，並經公證，且經財政部中區國稅局准予備查。原告與被告丙○○、甲○○原約定由原告於102年初至104年底經營被告立人幼兒園，盈虧自負，由被告丙○○、甲○○於105年初至107年底經營被告立人幼兒園，盈虧自負，因被告丙○○未於104年底辦理交接，故由原告經營至105年8月底。後因原告與被告丙○○、甲○○關係生變，被告丙○○、甲○○遂主張合夥契約書、合夥契約變更書、97年及102年之公證均係通謀虛偽意思表示而無效，惟此部分已經鈞院以108年度虎簡字第151號、109年度簡上字第69號民事判決確定，確認原告與被告丙○○、甲○○間就被告立人幼兒園合夥關係存在。合夥契約書及合夥契約變更書已約定盈虧按照各合夥人出資比例分派之，合夥盈餘之分配應於年終為之，107年以前之盈餘分派，因原告與被告丙○○、甲○○約定各別經營3年，期間盈虧自負，故無請求盈餘分派之必要。而被告立人幼兒園108年度所得額為1,495,503元，由被告丙○○分得747,752元，被告甲○○分得747,751元；被告立人幼兒園109年度所得額為1,377,074元，由被告丙○○分得688,537元，被告甲○○分得688,537元，然依原告、被告丙○○、被告甲○○出資比例分別為70%、20%、10%，則原告108、109年度依出資比例可自被告立人幼兒園分派之盈餘分別為1,046,852元、963,952元，合計為2,010,804元，故原告可以請求被告立人幼兒園給付盈餘2,010,804元。
㈡原告對被告立人幼兒園有合夥關係存在，且原告出資額比例
為70%，並因原告具有合夥人身分，得依合夥人身分領取盈餘分派，此部分已陳述如前。然被告丙○○、甲○○將本應交付原告之盈餘自行領取，此係被告丙○○、甲○○自己行為所發生，自應由被告丙○○、甲○○就其領取系爭盈餘之利益係有法律上原因，負舉證責任。倘被告丙○○、甲○○無法舉證係基於何種法律關係而受領系爭盈餘，即應依民法第179條規定，返還其溢領之盈餘予原告。
㈢被告丙○○108、109年度依出資比例可自被告立人幼兒園分派
之盈餘分別為299,101元、275,415元，被告甲○○108、109年度依出資比例可自被告立人幼兒園分派之盈餘分別為149,550元、137,707元，惟被告丙○○108、109年度分別自被告立人幼兒園領取盈餘747,752元、688,537元，108、109年度分別溢領448,651元、413,122元，合計861,773元。被告甲○○108、109年度自被告立人幼兒園領取盈餘747,751元、688,537元，108、109年度分別溢領598,201元、550,830元，合計1,149,031元。
㈣本件原告係依民法第676條向被告立人幼兒園請求盈餘分派，
復依民法第179條規定分別向被告丙○○、甲○○請求返還其溢領之系爭盈餘，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，核屬不真正連帶債務，並聲明：⒈被告立人幼兒園應給付原告2,010,804元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉被告丙○○應給付原告861,773元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒊被告甲○○應給付原告1,149,031元，及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒋第一項被告立人幼兒園為清償時，第二項被告丙○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,010,804分之861,773範圍內同免給付義務，第三項被告甲○○按第一項被告立人幼兒園清償數額2,010,804分之1,149,031範圍內同免給付義務；第二項被告丙○○、第三項甲○○為清償時，第一項被告立人幼兒園於第二項被告丙○○、第三項被告甲○○清償之範圍內，同免給付義務；⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告立人幼兒園之合夥人有原告、被告丙○○、被告甲○○，依
原告主張，每人各經營3年，盈虧自負，則102、103、104年為原告；105、106、107年係被告丙○○；108、109、110年則係被告甲○○，均係個別經營3年，盈虧自負。被告甲○○則將其108、109、110年之幼兒園經營委託予被告丙○○。是以，既為個別經營3年，且在盈虧自負期間，被告自無須分配合夥盈餘給原告。
㈡原告主張之公證書確係作為個別經營3年盈虧自負期間之節稅
使用，原告亦於102年至104年共3年期間，將合夥人即被告丙○○、甲○○以合計分派盈餘30%之比例陳報予國稅局幫原告節省稅賦。另參之「至於兩造固不爭執之前均無實際為金錢給付之分配，但兩造為母女、姊弟關係，是否實際獲得合夥盈餘之金錢給付，取決於兩造間是否存在其他約定，此節已由原告陳述在卷…」，可證兩造自始無合夥盈餘分派之約定，固未曾有過合夥決議、決算或實際為金錢給付之分配，故原告應證明有合夥盈餘分配金錢之約定。另原告主張之公證書，原告亦於102年至104年間，以形式上分派盈餘給被告丙○○、甲○○之方式，而達到節省原告稅賦效果，但原告並無實際分配合夥盈餘給被告丙○○、甲○○，可證公證書之目的僅為節稅使用。
㈢原告自認其出資比例70%係勞務出資，惟自105年9月起迄今，
即未提供勞務，且被告丙○○、甲○○亦有依鈞院判決通知原告親自參與第一次召開之合夥人會議，原告亦拒絕參加，顯證原告自認其已不具備合夥人資格。
㈣依原告主張其係勞務出資，則原告應證明108、109、110年度有提供勞務於被告立人幼兒園之事實。
㈤原告與被告丙○○、甲○○於前案均不爭執被告立人幼兒園無實
際金錢給付之分配，足認被告立人幼兒園並無實際金錢給付分配之約定，故原告與被告丙○○、甲○○自始未有分配盈餘。
參之原告與被告丙○○於102年、105年報稅時仍由原告與被告丙○○、甲○○依合夥比例分拆執行業務所得之事實不爭執，印證原告主張各別經營3年，盈虧自負之事實為真正。因此，原告就被告立人幼兒園另有金錢給付分配之約定，自應舉證。承上，如依原告主張各別經營3年，盈虧自負之事實，則應由原告提出被告甲○○放棄108、109、110年經營被告立人幼兒園之證明。
㈥原告提出訴外人宋清榮開家族會議有約定經營3年，這部分是
原告虛構，所以需請宋清榮到庭證述釐清，我們否認有開會，也否認有這樣的約定，只有租賃契約的102年1月1日到104年12月31日這段時間是租給原告經營幼兒園，而且在租賃這段時間，我們也替原告分擔合夥對外繳稅的義務，我們那時候也沒有分配到盈餘，但是國稅局會寫我們有分配到盈餘，那是對外節稅用的，對外國稅局按照合夥上寫的比例，算出的盈餘分配會納入個人綜所稅做申報，對內從來沒有約定要分配盈餘，所以自始至終對內都沒有分配盈餘的事實，原告偽造家庭會議，且說當事人是宋清榮，所以宋清榮勢必要出來證明有無此會議，被告甲○○、丙○○都否認有此會議，都是原告在法庭用講的，並沒有提出任何書面、簽名、錄音，過去也都沒有提出會議紀錄，所以必須傳宋清榮到場證明有沒有這個會議。合夥契約對外節稅是從97年開始，所以倘若如原告主張有分配盈餘之事實，97年後每年就會有結算、分配、匯款的事實，為什麼沒有這個事實，就是因為我們實際上沒有要分配盈餘之約定，如果原告主張有分配約定之事實，請原告舉證從97年到現在如何開會、匯款等等。
㈦並聲明：原告之訴駁回；被告願供擔保，請准宣告免為假執
行。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈雲林縣私立立人幼稚園於79年5月5日設立，證書字號為79
府教國字第42018號，101年配合教育幼稚園及托兒所整合業務，於101年4月2日改名為被告立人幼兒園，負責人為原告，於105年9月30日變更負責人為被告丙○○。⒉原告於108年間對被告丙○○、甲○○提起確認合夥關係存在訴
訟，經本院虎尾簡易庭於109年7月31日以108年度虎簡字第151號判決確認原告與被告丙○○、宋世間就共同出資於被告立人幼稚（兒）園之合夥關係存在，被告丙○○、甲○○不服提起上訴，經本院於109年12月23日以109年度簡上字第69號判決駁回上訴確定。
⒊被告立人幼兒園108年度盈餘為1,495,503元，由被告丙○○
分得747,752元、被告甲○○分得747,751元；109年度盈餘為1,377,074元，由被告丙○○分得688,537元、被告甲○○分得688,537元。
㈡本件之爭點：
⒈原告與被告丙○○、甲○○是否曾約定被告立人幼兒園由原告
經營102、103、104年，盈虧自負；由被告丙○○經營105、
106、107年，盈虧自負；由被告甲○○經營108、109、110年，盈虧自負？⒉原告所為如訴之聲明之請求，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。又所謂違背法令，依民事訴訟法第468條規定，係指判決不適用法規或適用不當者而言。
㈡經查：
⒈原告前曾持合夥契約書、合夥契約變更書及本院97年度雲
院公字第000000000號公證書本及102年度雲院公字第000000000號公證書本為據（見虎簡調卷第21-31頁），主張其為被告立人幼兒園之合夥人，而對被告丙○○、甲○○提起確認合夥關係存在訴訟（下稱前案），被告丙○○、甲○○於前案就合夥契約書及合夥契約變更書之真正不爭執，惟抗辯該等合夥契約為通謀虛偽意思表示，只是為了節稅等語，然為本院前案所不採，認為：「本件兩造成立合夥契約書約定共同經營『雲林縣私立立人幼稚園』，並經本院公證處公證人予以公證，並於98年6月3日發函雲林縣政府特教科，新增被告2人為負責人，有雲林縣私立立人幼稚園函文、雲林縣教育處簽呈、雲林縣政府函文、負責人履歷表、保證書、切結書、受聘同意書等件附卷可查（見本院卷一第55至77頁），足認兩造有約定經營共同事業。況本件被告抗辯原告於97年之出資額係被告丙○○指示被告甲○○存入（見本院卷一第352頁）及原告於102年之增資額係『丁○○○○○○○○○』匯至被告甲○○私人帳戶，再由被告甲○○領出存入幼兒園帳戶等語（見本院卷一第352頁、第363頁、卷二第61頁），並有交易明細附卷可查（見本院卷一第392頁、第435頁及虎尾稽徵所回函卷），已足徵原告確實有出資無訛，雖與原告主張97年時原告有交付100,000元，102年間合夥比例變更是因為原告為勞務出資等語（見本院卷二第53頁、第158頁）不符，然而，此節縱令兩造說辭不一，但合夥之出資額並不以出自原告本人為必要，故兩造間就出資額係基於借貸抑或贈與或其他法律關係，均尚不足以認定系爭合夥即為通謀虛偽而成立。」「又『雲林縣私立立人幼稚園』於101年4月2日改制為『丁○○○○○○○○○』，依兩造合夥契約書所示，負責人自97年簽立合夥契約書起為原告，原告則於98年6月3日向雲林縣政府特教科申請新增被告2人為負責人，並推舉原告為負責人代表，有雲林縣政府108年7月18日府教特一字第1080069011號函及所附登記設立及負責人相關資料在卷可憑（見本院卷一第49至77頁），而『丁○○○○○○○○○』於105年9月1日，變更負責人為被告丙○○，亦有立人幼兒園105年9月9日立人字第105090901號函附於前案給付租金事件卷宗可憑（見本院106年度司促字第1773號支付命令卷第13頁），於105、106年度被告丙○○為負責人期間，對於原告亦有盈餘之分派，已如前述，堪認無論幼稚園或幼兒園之名稱為何、負責人之名稱為何，兩造確實有以合夥契約之出資比例為盈餘之分配，自難認系爭合夥為通謀虛偽。」「至於被告雖稱合夥事業並無每年結算，故可認無合夥關係存在等語，然而，自98年度至106年度之報稅資料顯示，每年均有就各合夥人為盈餘之分派，並無被告所稱無結算之情形。至於兩造固不爭執之前均無實際為金錢給付之分配，但兩造為母女、姊弟之家庭成員關係，是否實際獲得合夥盈餘之金錢給付，取決於兩造間是否存在其他約定，此節已由原告陳述在卷（見本院卷一第151頁、第203頁、第356頁、第409頁），自難以此即認無合夥關係存在。」「再者，被告雖陳稱幼兒園之前都是被告丙○○獨資經營，由被告甲○○管帳，以原告名義納稅，但繳稅金額都是被告丙○○用學校的錢所出，成立合夥是為了節幼兒園及幼稚園的稅等語（見本院卷一第151頁、第203至204頁、第353頁、第359頁），但幼兒園及幼稚園之收入高低與是否成立合夥型態無關，而如以被告所稱被告丙○○要為兩造三人負擔報稅金額多寡加總觀之，兩造於97年成立合夥契約，被告自98年度綜合所得稅資料中始出現丁○○○○○○○○○之所得，比較97、98年度兩造課稅額可知，97年度經核定原告應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為85,839元、被告甲○○核定應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為79,821元、被告丙○○核定應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為27,385元，合計為193,045元，而98年度經核定原告應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為51,627元、被告甲○○核定應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為175,383元、被告丙○○核定應納稅額（未計其他股利、投資、重購住宅、扣繳稅額等抵扣項目）為37,898元，合計為264,908元，顯然合夥後三人加計應納稅額之金額變多，又如扣減「扣繳稅額及可扣抵稅額」項目結果，97年度被告丙○○應退稅32,831元，原告應繳稅58,287元，被告甲○○應退稅78,051元，總計3人應退稅額為52,595元（此為尚未有合夥之情形），而98年度開始依合夥情形分配盈餘結果，98年度被告丙○○應退稅3,848元、原告應繳稅27,651元、被告甲○○應繳稅42,111元，合夥後三人合計應繳稅65,914元，從應退稅52,595元到應繳稅65,914元，顯然合夥關係並無必然產生節稅的效果，有財政部中區國稅局虎尾稽徵所109年1月15日中區國稅虎尾綜所字第1090900084號函檢附丁○○○○○○○○○、丙○○、甲○○、乙○○94年度至107年度之合夥資料、申報與核定資料可佐，可見以報稅資料來看，兩造於97年成立合夥契約後，原告執行業務所得因分拆比例後有所降低，但被告甲○○、被告丙○○因需認列幼兒園之執行業務所得，以致課稅基礎均有增加，對被告甲○○、被告丙○○而言，自難認有所謂可以節稅之情形；且如被告丙○○要以幼兒園之財產收入為兩造三人繳稅一節為真，依卷附報稅及核定資料顯示，兩造合夥後亦未產生減少總繳稅金額之效果，故被告陳稱被告丙○○才是幼兒園之實際負責人，合夥只是為了節幼兒園及幼稚園的稅等語（見本院卷一第151頁），與卷證資料難謂相符，並不足以作為合夥契約為通謀虛偽之證明，被告所述難認可採。再者，兩造於102年另簽訂合夥契約變更書並經公證，變更合夥出資比例，原告出資比例自20%增加為70%，足認原告課稅之基礎金額增加，對原告而言亦無所謂節稅之效果，況且，被告雖抗辯兩造並無成立合夥契約之真意，合夥契約因通謀虛偽意思表示應為無效等語，然而被告始終以合夥契約所生之法律效果持向國稅局為繳稅之依據，其所為前後矛盾，亦非可採。」此經本院調取本院108年度虎簡字第151號民事卷核閱屬實，有上開判決在卷可憑（見虎簡調卷第35-50頁）。
⒉被告丙○○、甲○○不服前開判決，提起上訴，上訴理由主張
兩造間縱有合夥關係，惟被上訴人即原告並未履行合夥出（增）資義務，又於102年間擅將幼兒園之款項轉入其私人帳戶內，且於105年1月至8月間未經合夥人全體同意，非法占用經營幼兒園，故而其等乃於105年9月初，一致決議將被上訴人即原告由合夥團體中予開除，而被上訴人即原告亦於同年月9日辭去幼兒園負責人一職，故兩造間之合夥關係亦已不存在等語，但此上訴理由亦為二審法院所不採，認為：「再者，合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人（民法第688條）。復參諸民法第667條第1項、第687條第3款規定意旨，合夥人經開除者，被開除之合夥人與其他合夥人間之合夥關係終止。經查：⒈被上訴人起訴主張：97年2月13日兩造約定共同出資新台幣（下同）50萬元，在雲林縣○○鎮○○路000巷00號經營『雲林縣私立立人幼稚園』，伊與上訴人甲○○之出資比例各占20%，另上訴人丙○○所占出資比例則為60%，並由伊擔任該幼稚園之負責人；嗣因該幼稚園均由伊負責經營，兩造乃於102年4月16日合意變更上開出資比例，由伊占股70%，另上訴人甲○○占股10%，上訴人丙○○占股20%等情，業據其提出經本院公證人公證之合夥契約書、合夥契約變更書各1份（均影本）在卷【見原審卷㈠第15－21頁】為證。至上訴人雖不爭執前揭合夥契約書及合夥契約變更書為渠等所簽立，惟否認兩造間存有上開合夥關係，並以：渠等係為節稅才與被上訴人合謀簽立該2份虛偽內容之合夥契約等詞為辯。然上訴人所辯前揭情節要為被上訴人所否認，且上訴人就其所辯內容迄未提出證據以實，是上訴人上開所辯，已難信其為真。況上揭合夥契約書、合夥契約變更書苟若係兩造通謀虛偽所簽，則兩造間之合夥關係自始即不存在，則上訴人自無須將被上訴人從前開合夥團體中予以開除，詎上訴人嗣又辯稱渠等已將上訴人自合夥團體中予以開除云云，顯見上訴人上開所辯為臨訟杜撰之詞，不足採信。⒉其次，上訴人雖又辯稱：因被上訴人未履行合夥出（增）資義務，又於102年間擅將幼兒園之款項轉入其私人帳戶，另於105年1月至8月底間未經合夥人全體同意，非法占用經營幼兒園；故渠等乃於105年9月初，一致決議將被上訴人由合夥團體中予以開除云云。然同為被上訴人所否認。而上訴人就其所辯前揭事項，迄未舉證以明，已難信為真實。另參諸上訴人共同出具而由訴外人丁○○○○○○○○○於107年7月31日以立人幼字第1070731001號函送訴外人財政部中區國稅局虎尾稽徵所之「合夥契約變更事由書」【見原審卷㈡第238－241頁】，其上固記載：「開除事由如下：⑴合夥人乙○○於106年3月7日在立人幼兒園辦公室，公然侮辱合夥人丙○○、甲○○，‧‧‧丙○○、甲○○於同日提起公然侮辱刑事告訴‧‧‧。⑵立人幼兒園人事公告，依法將合夥人（受僱者乙○○）予以解雇。⑶合夥人乙○○租金未給付案件‧‧‧，判決確立。⑷合夥人乙○○於105年9月交接立人幼兒園應收帳款並未給付合夥人丙○○、甲○○152萬元，目前具狀另訴中」等語。然上揭合夥契約變更事由書所載內容，亦與上訴人前所主張渠等已於105年9月初，一致同意將被上訴人由合夥團體中予以開除之事由，明顯不一。則上訴人是否於105年9月初曾踐行開除被上訴人（即合夥人）乙○○之程序，亦顯有疑義。況上訴人等若確曾於105年9月初即將被上訴人予以開除，則上訴人為何遲至107年7月11日始再簽立合夥契約【見原審卷㈡第249頁】，並以丁○○○○○○○○○名義將該份合夥契約書函送財政部中區國稅局虎尾稽徵所【見原審卷㈡第247頁】申請變更合夥人【見原審卷㈡第245頁】，上訴人此舉亦顯與常情有違。⒊又觀諸丁○○○○○○○○○所檢送予財政部中區國稅局虎尾稽徵所之執行業務者（其他）所得收支報告表【見原審卷㈢】，其中106年度之執行業務（其他）所得盈餘分配表（見同上卷第139頁），仍將被上訴人列為聯合執業者，並依70%比例分配盈餘924,050元予被上訴人。準此，被上訴人苟若於105年9月初，即已為上訴人依法所開除，則被上訴人又豈能再於106年度續依其原有持股比例（70%）受盈餘之分配。」亦經本院調取本院109年度簡上字第69號民事卷查閱無訛，有上開民事判決在卷可按（見虎簡調卷第51-56頁）。
⒊準此，足見本件原告所提出之合夥契約書、合夥契約變更
書及本院97年度雲院公字第000000000號公證書本及102年度雲院公字第000000000號公證書本並非原告與被告丙○○、甲○○為了節稅而通謀虛偽意思表示所為，原告與被告丙○○、甲○○間就共同出資於被告立人幼兒園之合夥關係存在等情，業經前案於上開判決理由中本於當事人辯論之結果為判斷，且該判斷並無不適用法規或適用不當之顯然違背法令之情形，被告丙○○、甲○○於本件訴訟中亦未提出新的訴訟資料足以推翻原判斷，依上開說明，本件就該等合夥契約書、合夥契約變更書並非原告與被告丙○○、甲○○為了節稅而通謀虛偽意思表示所為；原告與被告丙○○、甲○○間就共同出資於被告立人幼兒園之合夥關係存在等重要爭點，應有爭點效原則之適用，本院就該部分事實自不得再為與上開判決相反之判斷。是以，被告認為有傳訊證人宋清榮作證，以釐清被告立人幼兒園之合夥實際情況云云，即無再為調查之必要。
㈢被告雖稱原告主張被告立人幼兒園由原告及被告丙○○、甲○○
每人各經營3年，盈虧自負等語，然本件原告係主張其與被告丙○○、甲○○約定由原告於102年至104年經營被告立人幼兒園，盈虧自負，由被告丙○○、甲○○於105年至107年經營被告立人幼兒園，盈虧自負，並非主張由被告丙○○經營105年至107年，由被告甲○○經營108年至110年，被告此部分抗辯似有誤解。而原告既否認其與被告丙○○、甲○○曾約定被告立人幼兒園由其三人每人各經營3年，盈虧自負乙情，依民事訴訟法第277條前段「主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由被告就上開事實負舉證責任。然上開事實被告並未提出任何證據以實其說，被告上開所辯已難採信。況被告甲○○於本院110年8月17日行言詞辯論時陳稱其否認有各別經營3年之約定，只有於102年至104年將被告立人幼兒園租給原告之約定等語，亦證被告辯稱原告與被告丙○○、甲○○約定108年至110年被告立人幼兒園由被告甲○○經營，自負盈虧乙情，並非真實。
㈣被告雖又稱原告與被告丙○○、甲○○自始無合夥盈餘分派約定
，也未曾有過決議、決算或分配盈餘金錢，原告應證明有合夥盈餘分配金錢之約定等語。然原告與被告丙○○、甲○○所簽訂之合夥契約變更書第二點記載變更後原告之出資比例為70%，被告丙○○之出資比例為20%，被告甲○○之出資比例為10%，且第五點記載盈虧按照各合夥人出資比例分派之（見虎簡調卷第27頁），上開合夥出資比例之變更復經財政部中區國稅局准予備查在案，有財政部中區國稅局102年11月4日中區國稅虎尾綜所字第1021907341號函在卷足證（見虎簡調卷第33頁），可見原告與被告丙○○、甲○○已約定盈虧依各合夥人之出資比例分派之。
㈤再依財政部中區國稅局虎尾稽徵所110年3月11日中區國稅虎
尾綜所字第1102901186號函、110年7月8日中區國稅虎尾綜所字第1100901318號函所檢送之108、109年度執行業務（其他）所得損益計算表及108年度執行業務（其他）所得盈餘分配表所示（見本院卷第25-36、111-113頁），被告立人幼兒園108年度之盈餘為1,495,503元，109年度之盈餘為1,377,074元，依原告與被告丙○○、甲○○之出資比例計算，原告於108年度得分配之盈餘為1,046,852元（計算式：1,495,503×70%＝1,046,852.1，元以下四捨五入，下同），被告丙○○得分配之盈餘為299,101元（計算式：1,495,503×20%＝299,100.6），被告甲○○得分配之盈餘為149,550元（計算式：1,495,503×10%＝149,550.3）），108年度被告丙○○、甲○○實際分得之盈餘各為747,752元、747,751元，足證原告於108年度少領得盈餘1,046,852元，被告丙○○於108年度則溢領盈餘448,651元（計算式：747,752－299,101＝448,651），被告甲○○於108年度溢領盈餘598,201元（計算式：747,751－149,550＝598,201）。又被告立人幼兒園109年度之盈餘為1,377,074元，依原告與被告丙○○、甲○○之出資比例計算，原告於109年度得分配之盈餘為963,652元（計算式：1,377,074×70%＝963,951.8），被告丙○○得分配之盈餘為275,415元（計算式：1,377,074×20%＝275,414.8），被告甲○○得分配之盈餘為137,707元（計算式：1,377,074×10%＝137,707.4），109年度被告丙○○、甲○○實際分得之盈餘各為688,537元、688,537元，亦證原告於109年度少領得盈餘963,952元，被告丙○○於109年度則溢領盈餘413,122元（計算式：688,537－275,415＝413,122），被告甲○○於109年度溢領盈餘550,830元（計算式：688,537－137,707＝550,830）。
㈥按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事
務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第676條、第677條第1項分別定有明文。承前所述，原告於108、109年度得自被告立人幼兒園分派之盈餘分別為1,046,852元、963,952元，然原告於10
8、109年度並未分得任何款項，故原告依據上開規定請求被告立人幼兒園給付108、109年度盈餘共計2,010,804元，核屬有據。至於原告依據民法第179條規定，請求被告丙○○返還溢領之盈餘861,773元（計算式：448,651＋413,122＝861,773）、請求被告甲○○返還溢領之盈餘1,149,031元（計算式：598,201＋550,830＝1,149,031）部分，被告丙○○、甲○○固然否認有領取上開盈餘，然縱被告丙○○、甲○○有自被告立人幼兒園溢領上開款項而受有利益，因其二人並非自原告處受領上開款項，因此受有損害之人為被告立人幼兒園，並非原告，故得依民法第179條規定請求被告丙○○、甲○○返還溢領盈餘之人為被告立人幼兒園，原告並無上開權利。故原告依據民法第179條規定，請求被告丙○○、甲○○返還溢領之盈餘部分，為無理由。
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告立人幼兒園給付盈餘部分，未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達被告立人幼兒園之翌日即110年2月5日（見虎簡調卷第68-3頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
五、從而，原告依據合夥之法律關係，請求被告立人幼兒園應給付其2,010,804元，及自110年2月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告其餘請求則為無理由，應予駁回。
六、本件兩造均表示願意提供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告請求有理由的部分，均與法律規定相符，所以斟酌後分別定相當的擔保金額併宣告之。至於原告請求不被允許部分的假執行聲請沒有理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 鄭蕉杏