臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第297號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維被 告 林永寬
林呈時上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林呈時就被告林永寬所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○地號土地（權利範圍：三分之一），於民國九十六年以雲林縣北港地政事務所北地資字第０八五九九０號收件，民國九十六年八月三日完成登記，設定擔保債權總金額新臺幣三百萬元之抵押權不存在。
被告林呈時應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查原告起訴請求確認被告林呈時就被告林永寬所有坐落雲林縣○○鄉○○段0000地號土地（權利範圍：3分之1）（下稱系爭土地），於民國96年以雲林縣北港地政事務所北地資字第085990號收件，96年8月3日完成登記，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，及被告林呈時應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其中請求被告林呈時應將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，係因不動產之物權涉訟，自應專屬不動產所在地之本院管轄。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告提出本院民事執行處110年5月6日雲院惠110司執庚字第1377號函（見本案卷第23至24頁），主張系爭抵押權之存在足致系爭土地拍賣無實益，是被告間就系爭抵押權是否存在，既攸關原告對被告林永寬之債權得否受償，而原告主觀上亦認為被告間上開法律關係不明確致其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，則揆諸前揭規定及判決意旨，原告自得對被告提起本件確認之訴。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告林永寬之債權人，被告林永寬於96年8月3日，將系爭土地設定系爭抵押權登記予被告林呈時，而本院109年度港簡字第127號民事確定判決已就系爭抵押權之共同擔保物即雲林縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍：12分之1為）認定所擔保之總金額300萬元債權不存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。又被告間就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權即失所附麗，亦不存在，而被告林永寬怠於行使其所有權人之權利，原告為保全債權，自得代位被告林永寬請求被告林呈時塗銷系爭抵押權之登記。爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段等規定，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告林呈時塗銷系爭抵押權等語，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，被告林呈時亦未提出任何書狀作何聲明或陳述；被告林永寬則具狀表示：承認系爭抵押權擔保之債權不存在等語。
三、原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在等事實，已據其提出系爭土地登記第一類謄本及地籍圖謄本等為憑（見本案卷第25至28頁），並有雲林縣北港地政事務所110年6月23日北地一字第1100005240號函檢送抵押權讓與之登記申請書、本院109年度港簡字第127號民事簡易判決等附卷可參（見本案卷第55至65頁、第95至99頁），且經本院調取上開民事簡易案卷核閱無誤，而上開民事簡易確定判決已認定同一筆抵押權所擔保之總金額300萬元之債權不存在，被告林永寬亦具狀表示承認系爭抵押權擔保之債權不存在，故堪信原告上開主張為真實。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167號判決要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。本件被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權300萬元既不存在，已如前述，則系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅，亦屬不存在。又系爭抵押權既無由成立，則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，惟有權請求除去該妨害所有權之被告林永寬始終未行使權利請求被告林呈時塗銷系爭抵押權設定，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，是原告主張依民法第242條規定，本於其為被告林永寬債權人之地位，為保全其債權，代位被告林永寬行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求被告林呈時應塗銷系爭抵押權之設立登記，於法亦屬有據，應予准許。
五、從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認被告間之系爭抵押權不存在，並請求被告林呈時應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 林曉佩