臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第30號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃 律師被 告 吳博仁
吳水德上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以座落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地中被告吳博仁應有部分五分之一設定抵押權所擔保之新台幣壹佰萬元消費借貸關係不存在。
被告吳水德應將前項抵押權登記（收件字號：北地資字第０三一八三０號，登記日期：民國八十八年十一月四日）予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠聲明：求為判決如主文所示。
㈡陳述：
⒈緣被告吳博仁與訴外人莊天賜、莊月慧等3人共同積欠伊新
台幣（下同）6,893,062元及其利息、違約金等債務未償，伊已對渠等取得執行名義（即臺灣臺南地方法院96年度執字第53479號債權憑證），詎日前伊持上開執行名義聲請執行座落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）中吳博仁之應有部分4分之1時，因吳博仁前將系爭土地中其應有部分5分之1為同案被告吳水德設定有抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保吳博仁所積欠吳水德之100萬元借款債務（下稱系爭金錢借貸關係），而系爭土地中吳博仁之應有部分4分之1經鈞院民事執行處送鑑價後核定拍賣最低價額僅1,132,000元，故而鈞院民事執行處乃於民國109年11月11日以雲院惠109年司執助字第649號函知伊：吳博仁之系爭土地應有部分經核定拍賣最低價額僅1,132,000元，不足清償系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之系爭金錢借貸債權及執行費、土地增值稅，顯無拍賣實益，致伊對吳博仁享有之上開債權無從受償。
⒉因系爭抵押權設定登記日期為88年11月4日，所擔保之債務
清償日期為89年2月3日，是系爭抵押權所擔保之債權現是否仍存在，不無疑問，為此伊乃對被告提起本件消極確認之訴，求為判決如其聲明第1項所示。
⒊承上，因系爭抵押權無所擔保之債權存在，基於擔保物權
之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，自應許伊依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位吳博仁訴請被告吳水德塗銷系爭抵押權登記。
二、被告方面：㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：渠等間確有系爭金錢借貸關係存在，才設定系爭抵押權為擔保。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之（民事訴訟法第247 條第1 項前段）；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事裁判要旨參照）。且確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號民事裁判要旨參照）。原告主張：被告吳博仁積欠伊6,893,062元及其利息、違約金等債務未償，惟吳博仁在系爭土地中之應有部分5分之1竟於88年11月4日為其餘被告吳水德設定系爭抵押權，然被告間有無金錢消費借貸關係存在，對系爭抵押權之存否要有影響，進而影響伊就系爭土地進行拍賣取償之結果，是伊在法律上之地位將因前揭金錢消費借貸關係存否不明而有不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決將之除去，故伊有對被告提出確認渠等間金錢消費借貸關係不存在之必要等情，業據其提出系爭土地登記第1 類謄本、本院民事執行處109年11月11日雲院惠109年司執助字第649號函（均影本）各1份在卷為證，且為被告所不爭執。揆諸前揭規定及最高法院裁判意旨，原告對被告提起本件確認金錢借貸關係不存在部分，自有即受確認判決之法律上利益甚明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事訴訟法第277 條）。準此，事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋文參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1 項）；是以消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，因之對於交付之事實有爭執時，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。再者，一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判要旨參照）。經查：
⒈原告主張：被告吳博仁於88年11月4日將系爭土地中其之應
有部分5分之1為同案被告吳水德設定系爭抵押權乙 節，業據提出系爭土地第1類登記謄本在卷(見本案卷第17、18頁)為證，並為被告所不爭執。
⒉又原告主張：吳博仁在系爭土地之應有部分，雖設定有系
爭抵押權，但系爭抵押權所擔保之債權債務關係是否曾發生？要有疑義；且系爭抵押權所擔保之債務其清償日為89年2月3日，迄今已逾20年，現是否仍存在？亦有未明，被告應提出相關證據證明之等情。至被告則以上開情詞為辯，吳水德並提出參與分配聲請狀影本為佐。惟被告間是否有渠等主張之系爭金錢借貸關係存在，被告迄未舉證以實，是被告上開所辯，即不足採。從而，原告主張：被告間之系爭金錢借貸關係要不存在，堪可採信。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767
條第1 項中段）。所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實等情狀。而依社會一般交易習慣，抵押權之存在對於所有權之客觀交換價值恆有負面影響，自屬對所有權之完整性有所妨害。其次，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（同法第860 條規定參照）另又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利（同法第242 條前段）。
經查：
⒈原告主張：被告吳博仁現仍積欠其如上所述之本金、利息
、違約金等債務未償乙情，要有原告提出與其所述相符之臺灣臺南地方法院96年度執字第53479號債權憑證影本在卷（卷內第19－23頁）為證，且為被告所不爭執，是原告之主張為可採信。
⒉其次，系爭抵押權所擔保之系爭金錢借貸關係，被告迄未
舉證確已發生並存在，則吳博仁（即系爭土地共有人兼抵押人）自得請求被告吳水德塗銷系爭抵押權登記。然吳博仁怠於為上開請求，原告為吳博仁之債權人，則其代位吳博仁依民法第767 條第1 項中段規定請求被告吳水德塗銷前揭抵押權，自有理由。
㈣綜上，被告既未舉證渠等間有系爭金錢借貸關係存在，則系
爭抵押權即失所附麗，故而吳博仁（即系爭土地共有人兼抵押人）自得請求被告吳水德塗銷系爭抵押權登記。吳博仁復怠於為上開請求，原告為吳博仁之債權人，則其代位吳博仁依民法第767 條第1 項中段規定請求被告吳水德塗銷前揭抵押權，自屬有據。從而，原告上開主張及請求均屬有理，皆應准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 鄭庭羽