臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第447號原 告 林秀嬨訴訟代理人 郭乙鼐被 告 唯佳貿易股份有限公司法定代理人 吳輝
萬惠香上列當事人間請求撤銷抵押權行為等事件，本院於民國110年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○地號土地及其上雲林縣○○市○○段○○○○號建物，設定權利範圍全部，以唯佳貿易股份有限公司為抵押權人，林秀嬨為設定義務人兼債務人，於民國七十九年以斗地普字第○○七七二四號收件登記，債權範圍全部，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國七十九年八月三日起至民國八十九年八月三日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告起訴請求被告將坐落雲林縣○○市○○段000000地號土地及其上同段704建號建物上之抵押權登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第322條第1項定有明文。經查，被告業經經濟部於民國89年5月19日經89中字第089664692號函撤銷登記，有經濟部函文1紙在卷可參，依法應進行清算。揆諸上開規定，應以全體董事為清算人。又查，被告公司董事監察人名單所載之全體董事包括董事長王文章、董事吳輝、董事萬惠香，而被告未向法院陳報清算人，而董事長王文章已死亡，有個人基本資料查詢結果3紙在卷可稽。揆諸前開規定，被告既經解散而至清算之階段，則被告之法定代理人即為法定清算人董事吳輝、董事萬惠香兩人。次按，對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之，民事訴訟法第127 條定有明文。經查，被告法定代理人為吳輝、萬惠香兩人，已如前述，而萬惠香之送達處所不明，然本院已向吳輝為合法送達，揆諸前開規定，被告業經合法通知。被告既經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
本件原告起訴時請求被告應將「被告唯佳貿易股份有限公司與原告林秀嬨間於民國79年8月6日就坐落於雲林縣○○段000000地號建地、面積23,000平方公尺、權利範圍之全部，及其土地建物樓房全棟（建號第704號）即門牌雲林縣○○市鎮○里0鄰○○街00號所為之所有權抵押行為，應予撤銷。」嗣於110年10月28日當庭變更訴之聲明，請求「被告應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○地號土地及其上雲林縣○○市○○段○○○○號建物，設定權利範圍全部，以唯佳貿易股份有限公司為抵押權人，林秀嬨為設定義務人兼債務人，於民國七十九年以斗地普字第○○七七二四號收件登記，債權範圍全部，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國七十九年八月三日起至民國八十九年八月三日止之抵押權登記予以塗銷。」為聲明之變更，惟原告請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落雲林縣○○市○○段000000地號土地及其上同段704建號即門牌號碼：雲林縣○○市○○街00號房屋（下稱系爭房地）為原告所有，上開房地前於79年間，以被告為抵押權人，原告為債務人兼設定義務人，設定權利範圍全部，債權範圍全部，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣150萬元，存續期間自79年8月3日起至89年8月3日，清償日期為89年8月3日之抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權即貨款債權已經罹於時效，系爭抵押權自請求權時效完成迄今，已逾5 年而未實行，是系爭抵押權應已歸於消滅，爰起訴請求被告塗銷系爭土地之抵押權等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之事實，業據其提出土地及建物登記謄本為證，被告經本院合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀為反對之陳述，堪信原告之主張為真正。按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127條第8款、第880 條定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權為貨款債權，業據原告陳述明確，依民法第127條第8款規定，其請求權消滅時效為2年。而系爭抵押權之存續期間末日為89年8月3日，清償日期為89年8月3日，有土地及建物登記謄本在卷可參，堪認系爭抵押權所擔保債權之清償日期為89年8月3日，應自89年8月4日起算2年消滅時效，至91年8月3日系爭抵押權所擔保債權之請求權因罹於時效而消滅。本件抵押權所定存續期間業已屆滿，而抵押權所擔保之債權，其請求權自債權成立時起算，亦已因2年間不行使而消滅，被告於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，則依民法第880 條規定，抵押權應已消滅。準此，原告以系爭房地上之抵押權業已消滅為由，請求被告將系爭房地上之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日
書記官 陳姵君