臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第449號原 告 孫艷吟訴訟代理人 詹家杰律師被 告 熊望伸上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國110年11月16日言詞辯論終結，判決如下:
主 文被告應將原告所有坐落雲林縣○○市○○段○○○段○○○○○○○地號土地、地目建、面積九九點七五平方公尺、權利範圍全部及同段一六九六建號建物、權利範圍全部，經雲林縣斗六地政事務所於民國一百零四年八月二十日以斗地普字第一○六九四○號收件所為之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:
㈠、原告前於民國104年7月間向被告購買坐落雲林縣○○市○○段○○○段0000000地號土地及其上之同段1696建號建物（門牌號碼:雲林縣○○市○○路00號，與上開土地下合稱系爭不動產），然因系爭不動產係經被告借名登記於訴外人張曉青名下，故訂約過程係由被告熊望伸（借名人）以訴外人張曉青（出名人）之代理人身分與原告完成簽約，其後則由原告之子沈群益向雲林縣崙背鄉農會（下稱崙背鄉農會）辦理房屋貸款新台幣（下同）1,080萬元以支付系爭不動產價金，並約定二年寬限期内僅繳付利息，其後委託地政士完成土地及建物所有權移轉登記，是原告現為系爭不動產之所有權人。
㈡、原告向被告購買系爭不動產並完成移轉登記後，因當時被告仍須使用系爭不動產，故雙方於104年8月3日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定租賃委託管理及借款方案，系爭協議書中約定下列事項:
⒈第一點、第二點約定系爭不動產於2年内仍由被告使用管理及
維護，及該2年期間内由被告每月繳付原告向崙背鄉農會房屋貸款之寬限期之應付金額，並將管理營收淨利54,000元支付予原告，此部分係成立租賃及管理契約，並約定由被告繳付前2年貸款代替租金；此部分因房屋貸款借貸人為原告之子沈群益，沈群益係於104年8月10日簽立貸款契約，並於同日完成放款，並約定2年寬限期，故貸款第1期至第24期每期需繳付約15,000元，從104年9月10日開始繳付第1期，被告除可將款項匯入扣款帳戶以供扣款外，亦可自行至崙背鄉農會臨櫃繳付。
⒉同時於第一點、第四點並約定成立借貸契約，約定原告向被
告借貸90萬元，並於第三點約定非經同意，不得處分系爭不動產，及如2年後未償還時需將系爭不動產出售予被告之條件，並於第四點約定「以本不動產預告登記及抵押權設定新臺幣玖拾萬元整於熊望伸，以保障其債權」，即以設定抵押權及辦理預告登記，作為90萬元借貸債權之擔保。
⒊於簽立系爭協議書後，原告遂於同日簽立預告登記同意書，
並委託地政士製作抵押權設定契約書，於104年8月21日送件辦理抵押權設定登記及預告登記，並經雲林縣斗六地政事務所分別以104年斗地普字第106930、106940號收件字號完成登記（下各稱系爭抵押權設定登記、系爭預告登記）。
㈢、兩造租賃系爭不動產之期間之初，被告均繳款正常，每月寬限期貸款利息均正常繳款，因原告屆期不願再繼續續出租系爭不動產予被告，故於106年3月間曾寄發存證信函告知不願再續租，望順利收回房地自用；然原告於106年系爭協議書約定期間即將屆滿前1至2月即與被告失去聯繫，原告致電無
法聯繫上被告、到系爭不動產處亦找不到被告，原告為避免貸款違約，遂通知原告之子即貸款人沈群益應注意被告有無按時繳納貸款，貸款人沈群益刷存薄後發現106年8月之貸款未繳、亦未存入足以繳納貸款之金額，故僅能自行於106年8月3日匯入款項至扣款存薄。同時因雙方租賃即將到期，因此原告與地政士聯繫，並提出陳述書面說明90萬元借貸債務與相關費用抵銷之情形，同時並因寬限期最後一期（106年8月份）之款項，被告並未依約繳付，故抵銷後金額717,366元、再扣除寬限期最後一期應繳付金額15,930元後取整數，原告提出匯款70萬元整數之要求，請地政士聯繫被告，後經地政士聯繫被告取得同意後，原告遂於109年9月19日匯款70萬元整至被告之臺灣銀行斗六分行帳戶，同日地政士在被告指示下至地政事務所辦理塗銷系爭抵押權設定登記，然就系爭預告登記部分疏未指示一併塗銷；至109年間經原告發覺並要求地政士再行處理，地政士則表示無法再聯繫上被告，未經其授權，無從處理塗銷系爭預告登記等語，原告雖曾於109年5月25日於臺中敦化路郵局（臺中49支）寄發存證信函予被告，通知其儘速出面處理塗銷系爭預告登記，然而該存證信函亦無人收受遭退回，在原告自身及透過地政士均無法聯繫上被告之情形下，原告僅得提起本案訴訟請求塗銷系爭預告登記。
㈣、被告既同意委由地政士塗銷系爭抵押權登記，並由地政士於106年9月19日以106年虎六跨字第1080號收件字號辦理塗銷，且登記原因載明為「清償」，可知被告當時已同意原告以70萬元作為抵銷後還款金額，始授權地政士辦理塗銷登記，依系爭協議書第四點之約定，原告既已清償借貸債務，則作為擔保之系爭抵押權登記及系爭預告登記應一併塗銷，然被告因疏失未告知地政士一併塗銷系爭預告登記，此後被告即無故不再聯繫；且依土地登記規則第146條規定:「（第1項）預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書。」原告無法自行塗銷預告登記，寄發存證信函通知被告出面辦理塗銷，亦遭退回，無法與被告聯繫，故此，原告依據侵權行為、債務不履行及物上請求權，請求被告塗銷系爭預告登記，爰聲明如主文第1項所示。
二、被告未於期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷:
㈠、查原告主張之上開事實，業據原告提出系爭不動產買賣契約書、所有權買賣移轉契約書、雲林縣稅務局總局104年7月印花稅大額憑證應繳納額繳款書、土地及建物所有權狀、系爭協議書、借據、預告登記同意書、抵押權設定契約書、土地及建物登記第一類謄本、雲林縣地籍異動索引、斗六市大崙郵局存證號碼000039號存證信函、崙背鄉農會交易明細表、抵銷明細單、被告之臺灣銀行斗六分行帳戶綜合存款存摺封面、第一商業銀行匯款申請書回條、郵件回執及雲林縣稅務局110年房屋稅繳款書等件為證（本院卷第21-67頁），並有雲林縣斗六地政事務所110年9月29日斗地一字第1100008541號函檢送104年斗地普字第106930、106940號抵押權設定及預告登記申請書資料、雲林縣虎尾地政事務所110年10月1日虎地一字第1100005210號檢送106年虎六跨字第1080號抵押權塗銷登記申請書資料等在卷可證（本院卷第91-104、117-133）。且被告對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，應依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同自認，足認屬實。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依相關條文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記意旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。本件原告既已清償借貸債務，系爭預告登記自失其依據，而系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告對系爭不動產所有權之行使，是原告本於系爭不動產所有權人之地位，請求被告塗銷系爭預告登記，應屬有據。
㈢、從而，原告本於物上請求權規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 鄭夙惠