臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第472號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 洪美菊
黃昰樺
黃婉如
李惠琴上 一 人訴訟代理人 黃裕宏 住同上 林彤恩 住同上上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國111年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如所有如附表所示之不動產，為被告李惠琴所繼承取得之由雲林縣斗南地政事務所於民國108年7月16日南資字第026481號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣1,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李惠琴應將上開抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，無正當理由不到庭，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如持有臺灣雲林地方法
院104年度司執字第38552號債權憑證之執行名義，故自為其合法債權人。
㈡按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院42年度台上字第1031號判例、52年台上字第1240號判例要旨可資參照。本件如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上設定有雲林縣斗南地政事務所108年南資字第026481號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權。被告李惠琴繼承系爭抵押權前之抵押權，下稱原抵押權），然被告李惠琴之系爭抵押權所擔保之債權是否存在及其上之抵押權設定行為有效與否皆不明確，前原告聲請拍賣被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如所有如附表所示之系爭不動產，經臺灣雲林地方法院110年度司執字第9361號受理在案，送請不動產鑑價後，核定系爭不動產之底價為1,040,958元而拍賣無實益終結，以致原告對被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如所持有之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。是以，原告於私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之利益。
㈢按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。」最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨可參。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任(最高法院42年度台上字第170號、20年度台上字第709號判例意旨參照)。現原告僅以系爭不動產之土地登記第一類謄本知悉被告間之系爭抵押權設定登記日期為民國108年7月16日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問。既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保債權存在之事實負舉證責任。
㈣倘債權不存在，原告主張代位請求塗銷抵押權：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院69年度台抗字第240號判例要旨參照)。倘被告間債權不存在，其抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條、第767條第1項中段等規定代位被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。
㈤縱(假設語氣)系爭抵押權所擔保債權存在，其債權之請求
權時效業已消滅，債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利：
同上所陳，消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言(最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照)。本件被告即債務人洪美菊、黃昰樺、黃婉如迄今未對被告李惠琴為時效抗辯，並塗銷系爭抵押權，則原告為保全其權益，自得代位主張時效消滅，請求塗銷該抵押權登記。
㈥並聲明：
⒈確認被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如所有如附表所示之系
爭不動產，於108年7月16日為被告李惠琴所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告李惠琴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
㈦對被告答辯之陳述：
否認被告李惠琴之陳述，否認有借用物之交付。另被告未在除斥期間行使系爭抵押權，所以縱然系爭抵押權所擔保之債權存在，該抵押權也歸於消滅。
二、被告則以：㈠被告李惠琴前曾到庭稱：
⒈我先生即訴外人黃景珍(下稱黃景珍)在過世時有提過這
件事情，錢是黃景珍借給他哥哥即訴外人黃景局(下稱黃景局)，被告洪美菊是黃景局的太太、被告黃昰樺、黃婉如都是黃景局的子女。被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如繼承黃景局所遺之系爭不動產。我是繼承黃景珍之系爭抵押權。系爭抵押權設定約定之存續期間為88年5月8日起至98年5月7日，黃景局在約定期間內過世，所以我先生黃景珍沒有處理到這件事情。我先生黃景珍借錢給黃景局時沒有說什麼時候還錢，我繼承時有跟被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如說這件事情，但是他們都沒有跟我接洽。當初黃景局過世時，基於同情他的兒女無法負擔此項債務，我先生黃景珍說晚一點處理，結果我先生就去世了等語。
⒉並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其對被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如持有本院104年
度司執字第38552號債權憑證之執行名義，故其為被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如之合法債權人等情，業據原告提出本院104年度司執字第38552號債權憑證影本為證（本院卷第19頁至第23頁）。
㈡本件係被告洪美菊之配偶即黃景局將系爭不動產設定原抵
押權予被告李惠琴之配偶黃景珍。被告黃昰樺、黃婉如皆為黃景局的子女。被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如繼承黃景局所遺之系爭不動產。被告李惠琴則繼承黃景珍之原抵押權其後登記成為系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院69年度台抗字第240號判例要旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任(最高法院42年度台上字第170號、20年度台上字第709號判例意旨參照)。本件原告主張系爭不動產上之系爭抵押債權所擔保之債權不存在，而提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，揆諸上開規定及實務見解，自應由被告就該擔保債權存在之事實負舉證責任。然查，被告李惠琴雖以前詞置辯，然並未提出可以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，即黃景珍有貸與金錢予黃景局之資金流向及其他證據，且被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認。從而，原告依據其為被告洪美菊、黃昰樺、黃婉如之債權人之代位法律關係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈣按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。有最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨可參。本件系爭抵押權所擔保之債權既屬不存在，則系爭抵押權即失所附麗，揆諸上開實務見解，原告請求告李惠琴將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有憑。
四、綜上，原告依據債權代位法律關係，請求確認系爭不動產上設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告李惠琴將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 陳聖智◎附表： 編號 土地地號 (面積) 土地所有權人暨權利範圍 設定權利範圍 抵押權人 1 雲林縣○○鎮○○段0000地號土地 (面積：3,925.08㎡) 洪美菊 公同共有5分之1 5分之1 李惠琴 黃昰樺 公同共有5分之1 黃婉如 公同共有5分之1 2 雲林縣○○鎮○○段0000地號土地 (面積：3,368.42㎡) 洪美菊 公同共有5分之1 5分之1 李惠琴 黃昰樺 公同共有5分之1 黃婉如 公同共有5分之1 一、抵押權登記字號：雲林縣斗南地政事務所108年南資字第026481號。 二、登記日期：民國108年7月16日。 三、擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元。 四、債權額比例：全部。