臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第416號原 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 施志調訴訟代理人 張修齊
王秋翔被 告 吳玉懷 住○○市○○區○○里○○○路000巷 00弄00號
紀加商上二人共同訴訟代理人 吳綺雯上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告吳玉懷、紀加商間就被告吳玉懷所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號、權利範圍三分之一之土地及同段七四○地號、權利範圍三分之一之土地及同段七四一地號、權利範圍三分之一之土地及同段七四三地號、權利範圍三分之一之土地，於民國八十五年十月二日經雲林縣北港地政事務所以北地普字第○一四四三一號辦理設定登記，擔保債權總金額本金新臺幣肆佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告紀家商應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。本件原告起訴時請求確認被告間就雲林縣○○鄉○○段000○000○000○000地號、權利範圍均為3分之1之土地（下稱系爭土地）於民國85年10月2日設定之新臺幣（下同）400萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；被告紀家商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，嗣於110年10月5日行言詞辯論時撤回對被告吳玉懷之起訴，並變更聲明為被告紀家商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，繼於110年10月18日又具狀追加吳玉懷為被告，並變更聲明為請求確認被告間就系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告紀家商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。經核原告所為訴之撤回、變更、追加均與前開規定相符，應予准許，先行說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告吳玉懷尚積欠原告本金1,936,811元及利息、違約金等債
務未清償，被告吳玉懷於85年10月2日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告紀加商，系爭抵押權於87年9月30日已屆約定之清償期限，惟多年來只有原告曾聲請執行系爭土地，從未見被告紀加商行使其抵押權，顯見系爭抵押權所擔保之債權並不存在。原告於鈞院103年度司執字第1125號聲請執行系爭土地時，因被告間設定高額抵押權之緣故，致無法有拍賣之實益。且依據被告吳玉懷最新財產及所得資料，其名下財產除系爭土地外，僅剩高雄市○○區○○段000地號、權利範圍100,000分之58土地（下稱822地號土地）1筆，該筆土地公告現值僅有156,139元，難以清償積欠原告之債務。
是以，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，關乎原告執行系爭土地有無實益，原告自有提起確認訴訟之法律利益。又系爭抵押權所擔保之債權倘經確認不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權隨之消滅，其形式上尚存在之抵押權登記，即妨害被告吳玉懷對系爭土地之所有權，然被告吳玉懷至今均怠於行使其權利，原告因此依據民法第242條及第767條第1項中段之規定，代位被告吳玉懷請求被告紀家商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則辯以：㈠系爭土地是被告吳玉懷於78年間因繼承或贈與而取得，訴外
人即被告紀加商母親紀曾惜為被告吳玉懷配偶之手足，被告吳玉懷因早年任職於建設公司時，遭老闆欺瞞設局而積欠銀行鉅額債務，被告吳玉懷之手足亦常因吸毒入獄、訴訟賠償他人或因賭債而急需金錢，被告吳玉懷之父親亦曾因中風而住院，需支付醫療費用，被告吳玉懷配偶於62年起陸續因甲狀腺及胸部腫瘤而多次進行手術，78年間被告吳玉懷之女更因車禍而腦出血住院將近1個月，紀曾惜念在手足之情，長年接濟被告吳玉懷一家，被告吳玉懷一家遇有大筆資金需求，紀曾惜皆大力相挺，因而被告吳玉懷與紀曾惜有借款債務關係。紀曾惜陸續借貸金額遠大於400萬元，方於85年間合意系爭借款為400萬元，被告吳玉懷遂於85年10月2日將其名下之系爭土地設定系爭抵押權予紀曾惜之子即被告紀加商作為擔保。
㈡被告吳玉懷於紀曾惜在世時陸續小額清償予被告紀家商，故
系爭借款本金尚餘300餘萬元，最後一次支付利息時間應是在104年左右，嗣因被告吳玉懷經濟狀況不佳，且因身體狀況不好常跑醫院而無法繼續支付利息給被告紀加商，現尚餘有300萬元本金未清償。被告吳玉懷截至103、104年為止仍持續支付利息並清償本金至100萬元，被告吳玉懷前開支付利息之行為，已屬承認系爭借款債務之存在，足見系爭借款之請求權時效已因被告吳玉懷之承認行為而生中斷效力，系爭借款債權請求權尚未罹於時效。
㈢抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行
抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文。且按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項前段規定甚明。依據被告吳玉懷記憶所及，系爭借款至104年前曾陸續清償，之後未再清償本金或利息，足以認定系爭借款本金應尚存300餘萬元。又系爭抵押權擔保範圍包括系爭借款債權及其所衍生而約定之利息、遲延利息、違約金債務，依常情抵押權設定於斯時之遲延利息通常為週年利率20%，違約金為週年利率20%，以此作為計算基礎，被告吳玉懷給付利息至104年左右，故系爭借款債務於104年後全無利息支付，則系爭借款所衍生之遲延利息及違約金計算至本件起訴時，至少已經累積超過200萬元，與所餘系爭借款之本金合計顯已超過400萬元。依此，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權加計違約金、遲延利息超過400萬元，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無理由。
㈣又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。系爭借款債務本金尚餘300萬元，且至少累積200萬元之遲延利息尚未清償，其債權請求權又無消滅時效之情形，系爭抵押權仍有效存在，已說明如前，可見系爭借款債權並未全數清償、免除或消滅，依前開說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告吳玉懷尚積欠原告本金1,936,811元，及自92年3月1日
起至清償日止，按年息10.25%計算之利息，及自85年9月30日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金及執行費用。
⒉被告吳玉懷於85年10月2日於系爭土地上設定系爭抵押權予
被告紀加商，存續期間自85年9月30日起至87年9月30日止，清償日期為87年9月30日。
⒊被告吳玉懷名下財產僅餘系爭土地及822地號土地。
㈡本件之爭點：原告依據民法第242條、第767條第1項中段之規
定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告紀加商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告紀加商對被告吳玉懷所有系爭土地於85年10月2日所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，而原告為被告吳玉懷之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告是否得聲請拍賣系爭土地而受償，可見原告法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告提起確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又請求確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170 號、99年度台上字第1633號判決意旨參照）。經查，被告陳稱被告吳玉懷曾陸續向紀曾惜借款超過400萬元以上，雙方於85年間合意借款金額為400萬元之事實，未據被告提出任何證據以資證明，已難認被告所辯稱之上開事實為真實可信。且依被告所述，被告吳玉懷是向紀曾惜借款，被告吳玉懷為擔保系爭借款債權始設定系爭抵押權予被告紀加商，然系爭借款債權是成立於被告吳玉懷與紀曾惜之間，被告吳玉懷與被告紀加商間並無任何債權債務關係存在。由此足見，原告主張被告紀加商與被告吳玉懷間所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有理。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權即無由成立。惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害所有權人即被告吳玉懷對於系爭土地所有權之行使，被告吳玉懷自得本於所有權人之地位，請求被告紀加商應將系爭抵押權登記予以塗銷。然被告吳玉懷從未對被告紀加商為塗銷系爭抵押權登記之請求，自屬怠於行使其塗銷登記請求權之權利。又被告吳玉懷為原告之債務人，其尚積欠原告本金1,936,811元，及自92年3月1日起至清償日止，按年息10.25%計算之利息，及自85年9月30日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金及執行費用等債務未清償，為兩造所不爭執，並有本院103年3月31日雲院通103司執辛字第1125號債權憑證在卷可查（見本院卷第19-20頁）。而由被告吳玉懷之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（置於本院卷民事證件存置袋內），被告吳玉懷名下財產只有土地5筆，扣除系爭土地後，其財產僅餘822地號土地1筆，價值約156,130元，且無申報所得之資料，故被告吳玉懷名下所有財產顯然已不足清償其積欠原告之債務，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告吳玉懷行使權利。從而，原告代位被告吳玉懷請求被告紀加商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張被告吳玉懷、紀家商間實際上並無債權債務關係存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告紀加商應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 鄭蕉杏