臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第581號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 鍾奇維被 告 張正宗
張正宏張乃仁（即張正二之繼承人）
張馨予（即張正二之繼承人）
張軒豪（即張正二之繼承人）上二人共同法定代理人 謝惠琦上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張正宗對被告張乃仁、張馨予、張軒豪、張正宏所共有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號、面積二七一六平方公尺、權利範圍九分之四之土地，由雲林縣西螺地政事務所於民國八十六年十二月十一日以雲西地字第○一四六一五號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張正宗應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:被告張正宏、張乃仁、張正宗未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:㈠原債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）對債
務人張正二、張正宏有美金31,588.91元、加拿大幣316,000元及新台幣（下同）52萬元之本金債權及相關利息、違約金、執行暨程序費用等債權（下稱系爭債權）未獲清償，已取得臺灣臺北地方法院核發之87年度執字第11204號債權憑證在案，彰化銀行並於民國92年3月30日將系爭債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日將上開權利轉讓與原告。嗣原告向本院聲請強制執行債務人張正二、張正宏名下之財產，經本院以110年度司執字第4718號強制執行事件受理後，發現債務人張正二、張正宏所共有坐落雲林縣○○鄉○○段000地號、面積2,716平方公尺、權利範圍各為9分之2土地（下稱系爭土地，債務人張正二已於103年12月13日死亡，其應有部分業經被告張乃仁、張馨予、張軒豪等人辦理繼承登記為公同共有），已為被告張正宗設定擔保債權總金額為最高限額1,500萬元、存續期間自86年11月20日至91年11月20日止、清償日期依照各個契約約定之抵押權（雲林縣西螺地政事務所雲西地字第014615號收件，下稱系爭抵押權），經鑑價後，系爭土地核定最低拍賣價格僅1,493,333元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權及相關執行費用合計15,003,830元，因而經本院民事執行處認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序，造成原告無法就系爭土地拍賣取償。然系爭土地已經聲請查封登記，且為抵押權人所知悉，依照民法第881條之12第1項第6款規定，視為最高限額抵押權所擔保之原債權已經確定，可以確認債權外延範圍，因此系爭抵押權所擔保之債權是否存在，不無疑問，自應由被告張正宗就該擔保債權存在之事實負舉證責任。
㈡又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在（假設），然依照登記
謄本所載係於91年11月20日屆期，依民法物權施行法第17條及民法第881條之12第1項第1款規定及臺灣基隆地方法院102年度訴字第217號判決，其時效已經完成。被告張乃仁、張馨予、張軒豪、張正宏（下稱被告張乃仁等人）自得訴請抵押權人即被告張正宗塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復系爭土地所有權之圓滿狀態。然被告張乃仁等人遲未訴請塗銷，任令系爭抵押權登記繼續存在，原告為保全其利益，自得主張時效消滅，並得以自己名義代位被告張乃仁等人行使民法第767條第1項中段規定之除去妨害請求權。為此，依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起消極確認之訴，確認被告張正宗與被告張乃仁等人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求被告張正宗應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告部分:㈠被告張馨予、張軒豪:系爭土地應有部分係代位繼承祖父張正
二所遺之遺產，對於系爭抵押權所擔保之債權關係不清楚，並聲明:原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈡被告張乃仁、張正宏、張正宗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷:㈠查原告主張原債權人彰化銀行對債務人張正二、張正宏有系
爭債權未獲清償，已取得臺灣臺北地方法院核發之87年度執字第11204號債權憑證，彰化銀行並於92年3月30日將系爭債權及該債權下之一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與龍星昇公司，龍星昇公司再於97年6月25日將上開權利轉讓與原告。嗣原告向本院聲請強制執行債務人張正二、張正宏名下之財產，始發現債務人張正二（繼承人為被告張乃仁、張馨予、張軒豪等人）、被告張正宏所共有之系爭土地，已為被告張正宗設定系爭抵押權登記，經鑑價後，核定系爭土地最低拍賣價格僅1,493,333元，不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權及執行費用合計15,003,830元，因而經本院執行處認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序，造成原告無法就系爭土地拍賣取償等情，業據原告提出臺灣臺北地方法院87年度執字第11204號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年10月15日通知撤銷查封函、系爭土地登記第一類謄本、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、郵局存證信函、招領逾期退回信件、債務人張正二除戶戶籍謄本、被告張乃仁等人戶籍謄本等件為證（本院卷第19-59、99-105、117-157頁），並有雲林縣西螺地政事務所111年2月18日雲西地一字第1110000840號函所附螺資地字第040270號收件之繼承登記申請資料等在卷可參（本院卷第213-255頁），足信屬實。
㈡又原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙情，雖為被告
張馨予、張軒豪所否認，然渠等就系爭土地繼承登記為公同共有人，係由原告依本院民事執行處函代位辦理繼承登記，且其等到庭自陳對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事並不知悉，亦未提出相關證據加以證明;另被告張乃仁、張正宏、張正宗等人則對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為爭執，堪信原告上開主張屬實。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。
又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查被告張正宗就系爭抵押權登記並無所擔保之債權存在，已如上述，依上開說明，系爭抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害所有權人即被告張乃仁等人對於系爭土地所有權之行使，被告張乃仁等人自得本於系爭土地之所有權，請求被告張正宗塗銷系爭抵押權登記。且債務人張正二名下遺產僅有系爭土地（應有部分為9分之2）1筆，有財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書節本在卷可參（本院卷第253頁），並無其他財產足供清償原告之系爭債權，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告張乃仁等人行使權利。從而，原告代位被告張乃仁等人請求被告張正宗塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告請求確認被告張正宗對被告張乃仁等人所共有系爭土地，由雲林縣西螺地政事務所於86年12月11日以雲西地字第014615號設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；並代位被告張乃仁等人訴請被告張正宗應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、結論:本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 鄭夙惠