臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第519號原 告 吳玉秀訴訟代理人 賴忠明律師被 告 林俊欽律師即王俊明之遺產管理人上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國111年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判決意旨可參），經查：原告主張債務人王俊明前向原告借款，並以如附表所示之不動產（下稱系爭建物）設定抵押權予原告，迄今均未清償，原告向執行法院聲請拍賣抵押物強制執行時，因遺失債權證明文件，經執行法院駁回，業據其提出本院109年度司執字第14470號裁定為憑（見本院卷第41頁），則原告對王俊明之抵押借款債權是否存在處於不明確之狀態，致原告之債權在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險，得以確認判決排除之，是原告訴請確認其對王俊明之抵押借款債權存在，核與前揭規定相符，堪認本件有確認利益。
二、按對於為他人而為原告或被告，例如：遺產管理人就遺產、破產管理人就破產財團、失蹤人之財產管理人就失蹤人之財產為起訴或被訴者，當事人欄應表明其為遺產管理人、破產管理人或財產管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院94年度台上字第2365號判決意旨參照）。查王俊明於民國95年10月8日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度財管字第27號裁定選任林俊欽律師為被繼承人王俊明之遺產管理人，有該裁定影本在卷可稽（見本院卷第17至19頁），復經本院調取臺中地院95年度繼字第2580號、95年度繼字第2660號、96年度繼字第301號、98年度財管字第27號卷宗審閱無訛，則原告以林俊欽律師為被繼承人王俊明之遺產管理人提起本件訴訟，依據前揭說明，應屬適法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠債務人王俊明於89年10月20日向原告借款新臺幣（下同）3,0
00,000元（下稱系爭抵押債權），約定清償日為90年10月19日，並於89年11月16日以其所有系爭建物設定同額普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告為其借款供擔保，系爭抵押債權屆期，債務人王俊明未為清償，原告遂於98年間向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請拍賣抵押物，並取得雲林地院98年度司拍字第192號拍賣抵押物裁定及確定證明，然因系爭抵押債權並未受清償，原告於109年間再度聲請拍賣抵押物強制執行，卻因原告就系爭抵押權所擔保之債權相關證明文件已經遺失，且雲林縣北港地政事務所也因屆至保存年限業已銷毀系爭抵押權申請設定之相關資料，故經執行法院以聲請不合法而駁回原告強制執行之聲請。
㈡系爭建物登記謄本上記載系爭抵押權之登記內容，可供證明
系爭抵押權所擔保之債權確實存在。系爭抵押權既經登記在案，原告縱使無法提出系爭抵押權所擔保之債權相關證明文件，惟依系爭抵押權登記上既已載明「擔保債權總金額3,000,000元正」，則系爭抵押權所擔保之債權即具有推定其存在之效力。且原告於98年間向鈞院聲請拍賣抵押物時，被告未為抗告，更加證明原告就債務人王俊明之系爭抵押債權確實存在，準此，原告提起本件確認之訴，請求確認原告就系爭抵押權所擔保之債權300萬元存在。
㈢綜上，聲明：確認原告對被告有如系爭建物設定之系爭抵押權所擔保之300萬元債權存在。
二、被告抗辯略以：㈠系爭抵押權設定登記在89年11月16日，不適用民法第759條之1第1項之規定，無從推定原告即為適法有權利之人。
㈡土地法第43條係在保護信賴登記之善意第三人之交易安全，並非在保護登記名義人，故本案亦無土地法第43條之適用。
㈢系爭抵押債權於89年10月20日成立、於89年11月16日設定系
爭抵押權登記，而原告與債務人王俊明約定清償期為90年10月19日，系爭抵押債權之消滅時效應於105年10月19日完成，原告於消滅時效完成後，5年間不行使系爭抵押權，系爭抵押權消滅，原告雖然於110年10月19日前聲請強制執行，但因無法提出債權證明文件，經執行法院以無法審查系爭抵押權所擔保之債權是否存在，暨未在期限內補正為由駁回在案。
㈣原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，即應負舉證責任，
提出債權證明文件，或其他方式證明系爭抵押債權確實存在。而300萬元數額不斐，卻無任何匯款資料，原告主張300萬元均為現金交付，有違交易常情，原告亦未能主張該300萬元是源自原告哪一個帳戶，若是原告平日即存放現金300萬元，更是與常情有悖，原告如何證明有此雄厚之財力可資借貸？且原告未能提出任何追償本金或利息之證明，又原告為何不在設定文件之保存期限內影印卷宗，又為何不思保存證明文件以保障其債權？故難逕認原告所述為真。
㈤綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭建物87年1月12日第一次保存登記之所有權人為王俊明。
㈡王俊明於89年間以系爭建物為共同擔保，設定擔保債權金額300萬元之系爭抵押權予吳玉秀。
㈢王俊明於95年10月8日死亡，其繼承人均拋棄繼承。
㈣原告曾於97年間向雲林地院聲請拍賣抵押物裁定，經雲林地
院於97年11月28日以97年度司拍字326號裁定准許拍賣系爭建物，但該裁定於97年12月12日經本院函告吳玉秀，該裁定因債務人王俊明已於95年10月8日死亡而失效。
㈤吳玉秀曾於98年間向臺中地院聲請選任王俊明之遺產管理人
，經臺中地院於98年4月27日以98年度財管字第27號選任林俊欽律師為王俊明之遺產管理人，該裁定於98年5月19日確定。
㈥吳玉秀於98年7月24日向雲林地院就系爭建物聲請拍賣抵押物
裁定，經雲林地院於98年8月12日以98年度司拍字第192號裁定准許，該裁定於98年8月31日確定。
㈦吳玉秀於98年9月18日持雲林地院98年度司拍字第192號拍賣
抵押物裁定及確定證明書，聲請雲林地院98年度司執字第21750號強制執行。嗣因吳玉秀2次均未遵期將不動產之拍賣公告刊登新聞紙，致拍賣程序無法進行而於99年4月13日經雲林地院98年度司執字第21750號裁定駁回其強制執行之聲請。
㈧吳玉秀於109年5月7日再度持雲林地院98年度司拍字第192號
拍賣抵押物裁定及確定證明書向雲林地院聲請強制執行系爭建物，經雲林地院109年度司執字第14470號強制執行事件受理在案。嗣因吳玉秀無法提出債權證明文件而遭雲林地院於109年12月8日以109年度司執字第14470號裁定駁回其強制執行之聲請。
兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權縱使存在也已經罹於時效
，且原告未於時效消滅5年內行使抵押權，系爭抵押權已不存在，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，為民法第758條第1項所明定。故為抵押權之設定登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示抵押權所擔保之債權必已發生或存在。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。金錢借貸契約，係要物契約，關於金錢交付之事實，如有爭執者，依民事訴訟法第277條規定，應由主張已為金錢交付之人負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照），是當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。經查：
⒈原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，業據其提出建物登
記第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證（見本院卷第21至33頁），但上開文件僅能證明確實有設定系爭抵押權之事實，尚不能以此推論系爭抵押權所擔保之債權存在之事實。
⒉雖經本院調取雲林地院98年度司執字第21750號卷宗發現有一
張發票日期89年10月20日，到期日90年10月19日，發票人為王俊明之300萬元本票影本附卷（見該卷第29頁），但原告始終未能提出該本票原本供本院審酌，而該本票除了印鑑印文與申辦抵押權設定契約書之印文相同外，手寫文字筆跡則均不相同，而原告自承目前仍持有王俊明之印鑑章等語（見本院卷第183頁），可見並無證據證明該本票確實為王俊明所簽發。⒊原告雖聲請傳喚證人蔡淑霞、吳玉秀、陳武峰做證，依據上
開3人證述內容大略可知上開3人與王俊明之關係為：王俊明與蔡淑霞是鄰居，蔡淑霞是代書也是里長，王俊明是鄰長，陳武峰是蔡淑霞先生之二哥，吳玉秀是陳武峰之配偶，王俊明常至蔡淑霞家中，遂認識陳武峰夫婦而向陳武峰夫婦借錢（見本院卷第100頁、第173頁、第180頁）。然而，上開三人雖言之鑿鑿在蔡淑霞家中有交付300萬元現金借款等語，惟證人蔡淑霞證稱：錢是吳玉秀拿給王俊明的等語（見本院卷第101頁），證人即當事人吳玉秀陳稱：第一次先給200萬元，是我先生的，後續陸陸續續再追加100萬元，陸續的100萬元是我的，是從蔡淑霞那邊標會來的還有自己銀行裡的錢（見本院卷第172頁；第177頁），證人陳武峰則證稱：200萬元，陸陸續續再拿差不多100萬，通通都是給蔡淑霞，因為去的時候不一定會碰到王俊明，就算有碰到也是給蔡淑霞，直接給王俊明的話會沒有證人，我要蔡淑霞做證人。我沒有叫王俊明簽本票等語（見本院卷第179頁），故就借款如何交付一節，三位證人之證述已有參差。至於清償期及利息之約定，證人蔡淑霞證稱：約定清償期忘了，沒有計較利率，沒有看過王俊明給利息等語（見本院卷第101至102頁），證人即當事人吳玉秀陳稱：有約定等他房子蓋好就會還，沒有確定的時間。沒有約定利息，有拿2萬元，借款2年之後，王俊明有給2萬元，說借那麼久，補償我2萬，不能算是利息等語（見本院卷第173頁），證人陳武峰證述：沒有說什麼時候還，我去的時候會叫我弟媳跟他要錢，我沒有直接跟王俊明講過借、還錢的事，他有透過我弟弟跟我借錢，沒有利息跟違約金，我都是交給蔡淑霞，蔡淑霞跟王俊明講的我不曉得，我弟媳在處理的，我沒有在管等語（見本院卷第181頁），而300萬元在89年間，以臺中物價而言，並非小數目，吳玉秀卻以交付現金之方式未留存任何匯款記錄，且當時吳玉秀之配偶陳武峰在開工廠，為其等所自陳，亦未使用支票以保存交付借款之憑證，實有可疑，況且，300萬元借款非屬小額，借款交付後未思積極催討，就約定清償期、約定利率等均語焉不詳，更是匪夷所思。再者，原告雖然主張有收到王俊明之借款利息，並提出陳武峰90年度所得稅申報核定通知書（見本院卷第185頁），但對於其中162,960元，先稱是300萬元以利率5.4%計算等語（見本院卷第224頁），經提示與其提出之原證10其他約定事項不符後，改稱當時可能有其他借款利率，惟該90年度所得稅申報核定通知書中記載162,960元之所得來源為王俊明之身分證字號，為原告自承在卷（見本院卷第224頁），原告雖又陳稱吳玉秀與王俊明間「至少」有300萬元之債務等語（見本院卷第224頁），然而，自證人證言之內容以及原告提出之證物內容，互相勾稽結果，未能互相符合，並不足以證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，應可認定。
㈡再者，按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請
求權可行使時起算；抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、民法第880條分別定有明文。查系爭抵押權登記之清償日期為90年10月19日，請求權時效為15年，原告除未能證明有系爭抵押權擔保債權存在外，已如前述，原告亦未能證明期間有何中斷時效之事由，依上開規定，縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，其所擔保之債權請求權應至105年10月19日即已罹於時效。
㈢按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三
、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。次按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第129條、第136條第2項定有明文。查原告雖於98年、109年間聲請拍賣抵押物實行系爭抵押權，但上開強制執行案件均經法院予以駁回，依據上開說明，不生時效中斷之效果。至於原告主張98年聲請拍賣抵押物裁定就已生中斷時效之效果等語（見本院卷第216頁），然而，聲請拍賣抵押物裁定並非聲請強制執行，亦非民法第129條第2項任一款與起訴有同一效力之行為，縱使認為上開拍賣抵押物裁定送達被告時（送達日期為98年8月19日，有雲林地院98年度司拍字第192號卷可憑），視為原告對被告為履行之請求，也因原告並未於6個月內起訴而不生時效中斷之效果。
㈣原告主張兩造有延期2年清償之意思，時效不能自90年10月19
日起算等語，但此節僅有原告單方陳述並無其他證據可佐，又原告提出之89年10月20日「其他約定事項」（見本院卷第193頁）僅為影本，並非原本，也沒有附在原告提出之抵押權設定契約書中，參以原告自承王俊明之印鑑章尚在原告持有中，則該文件雖然蓋有王俊明之印鑑章，但未能提出原本使本院核對印文及紙張之新舊，顯然真實性有疑，難認可採。
㈤又系爭抵押權因罹於除斥期間而消滅，所謂所擔保之債權即
失所依附，原告雖然主張消滅時效僅是取得抗辯權，權利仍然存在等語，但於本件情形，系爭抵押權所擔保之債權乃依附系爭抵押權，系爭抵押權既已消滅，即無所擔保之債權存在，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在等語，並非可採。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，其所舉證據尚有不足，況且，縱使確有該債權，系爭抵押權已於消滅時效完成後罹於除斥期間而消滅，亦無所擔保之債權存在，故原告起訴主張確認系爭抵押權所擔保之債權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
書記官 林左茹附表編號 不動產標示 備註 1 坐落雲林縣○○鄉○○段000○號建物 2 坐落雲林縣○○鄉○○段000○號建物