臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第615號原 告 張順信被 告 劉進順
曾鈺惠 籍設雲林縣○○鄉○○村○○路000巷
0號上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告劉進順、曾鈺惠間以被告劉進順所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○地號、面積一一九二點七五平方公尺、權利範圍六分之一之土地，於民國八十六年五月二十日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第○○八五○六號辦理設定登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權，其所擔保之債權於超過新臺幣貳佰陸拾萬元部分不存在。
二、被告曾鈺惠就前項抵押權於超過新臺幣貳佰陸拾萬元部分之設定登記，應予塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更及追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時請求：㈠確認被告劉進順以坐落雲林縣○○鄉○○段00地號、面積1,192.75平方公尺、權利範圍6分之1之土地（下稱系爭土地），經雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）於民國86年5月20日登記，存續期間不定期限，設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在；㈡被告曾鈺惠應將系爭抵押權設定登記塗銷，嗣於111年1月18日行言詞辯辯論時，將第一項聲明變更為請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告對原告所為訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意訴之變更，與前開規定相符，應予准許。
二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，經依被告聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告劉進順積欠原告31萬元未清償，原告於110年5月19日已對被告劉進順取得執行名義，被告劉進順所有之系爭土地於86年5月20日為被告曾鈺惠設定系爭抵押權。
而被告二人為夫妻，被告劉進順為避免債權人強制執行，將系爭土地虛偽設定系爭抵押權予被告曾鈺惠，依民法第87條第1項前段規定，其設定抵押權當然無效。又系爭抵押權所擔之300萬元債權並不存在，依經驗法則，系爭抵押權所擔保之債權之清償期不定期限，利息、遲延利息、違約金均無，足認系爭抵押權無所擔保債權存在。惟被告劉進順怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，而有礙被告劉進順之所有權圓滿行使，原告因保全債權，得以自己名義，代位被告劉進順行使權利。為此，依據民法第113條、第242條、第767條第1項中段規定，代位被告劉進順請求塗銷系爭抵押權登記，並聲明：確認被告劉進順以系爭土地，經斗六地政於86年5月20日設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告曾鈺惠應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告之答辯：㈠被告劉進順：我欠被告曾鈺惠約300萬元，是還沒有離婚時跟
她借的，那些錢是被告曾鈺惠父親的土地被徵收做高速公路的錢，我與被告曾鈺惠間是有債權存在，抵押權的設定不是假的等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告曾鈺惠：被告劉進順有欠我錢，所以不能塗銷系爭抵押
權。我父親拿土地借150萬元給我拿去借給被告劉進順，我爺爺的土地被徵收時我父親也給我100萬元，我也拿去借給被告劉進順，另外我向我妹妹前前後後借了10萬元、20萬元拿去借給被告劉進順，我忘記總共借被告劉進順多少錢，但是離婚時我有與被告劉進順協議他欠我的金額總共是260萬元，但被告劉進順都沒有還款等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告劉進順將其所有之系爭土地，於86年5月20日經斗六地
政以斗地普字第008506號收件，設定系爭抵押權予被告曾鈺惠。
⒉被告劉進順與被告曾鈺惠於77年1月16日結婚，於85年1月27日離婚。
⒊原告對被告劉進順有本金31萬元及自110年4月7日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權。
㈡本件之爭點：
⒈原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理
由？⒉原告依據民法第113條、第242條、第767條第1項中段規定
，代位請求被告曾鈺惠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告曾鈺惠對被告劉進順所有系爭土地於86年5月20日所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告二人所否認，而原告為被告劉進順之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告是否得聲請拍賣系爭土地而受償，可見原告法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告提起確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
㈡按請求確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170號、99年度台上字第1633號判決意旨參照）。經查：
⒈被告曾鈺惠陳稱被告劉進順曾向其借款150萬元、100萬元
、20萬元、10萬元等，詳細金額已忘記，被告二人於離婚時協議積欠之金額為260萬元等情，已據被告曾鈺惠提出離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）為證（見本院卷第57-61頁）。觀之系爭離婚協議書第三點記載：「甲方（指被告劉進順）所欠乙方（指被告曾鈺惠）的債務金錢新台幣貳佰陸拾萬元由甲方每月於10日前攤還本金及利息每月新台幣貳萬元正」等語，而系爭離婚協議書是被告劉進順本人親自簽名之事實，亦為被告劉進順所是認，陳稱：簽離婚協議書後生意倒了，都沒有賺錢，錢都還沒有還等語（見本院卷第81頁），且經證人陳素華、林明宏證述屬實（見本院卷第81-84頁），足認被告劉進順、曾鈺惠於85年1月27日至雲林○○○○○○○○辦理離婚登記手續時，其二人曾就彼此間之債務問題達成協議如上。而由原告所提出之本院110年度司票字第141號民事裁定所示（見本院卷第29-31頁），被告二人離婚時被告劉進順尚未積欠原告債務，堪認系爭離婚協議書並非被告二人臨訟所製作之書證。
⒉又證人林明宏證稱：我知道被告劉進順有向曾鈺惠家拿好
幾百萬元，因為當時我是在做水果的批發，透過被告劉進順認識曾鈺惠娘家的人，所以知道被告劉進順有向被告曾鈺惠娘家借好幾百萬元，被告劉進順如果缺錢，就叫被告曾鈺惠向她娘家借，被告劉進順的丈母娘當時很疼被告劉進順。被告劉進順有欠被告曾鈺惠他們家錢，被告曾鈺惠娘家的土地有被徵收開設高速公路領有補償金，就不知道拿了幾百萬元借給劉進順等語（見本院卷第84頁）。⒊證人即被告曾鈺惠胞妹曾婷筠證稱：因為被告劉進順說要
做生意，所以就透過我姊姊即被告曾鈺惠用我們家的土地去抵押借款，正確借貸金額我不知道，至少有150萬元以上，之後貸款一直由被告曾鈺惠來支付，後來被告曾鈺惠支付不了後就跟我借，有時候5萬元、10萬元，正確金額我不知道，至少有30萬元，這些錢都是用來清償被告劉進順的貸款，可能也有包括小孩子的支出。土地被徵收時我也有分到100萬元，是我從我父親的帳戶匯款給被告曾鈺惠，是我父親委託我處理的等語（見本院卷第86-87頁）。
⒋證人即被告曾鈺惠胞弟曾紋信證稱：被告劉進順叫我姊姊
即被告曾鈺惠向我父親拿土地去借錢，不知道借了幾百萬元，我只知道有借錢，但是借款金額我不知道，因為都是我父親在處理等語（見本院卷第88頁）。
⒌本院審酌證人林明宏、曾婷筠、曾紋信等人證述之情節與
被告曾鈺惠抗辯之內容大致吻合，並有系爭離婚協議書可佐，堪認被告陳稱被告劉進順尚積欠被告曾鈺惠借款260萬元未清償乙情，應屬可信。
⒍原告雖稱系爭離婚協議書上記載被告劉進順每月應返還被
告曾鈺惠2萬元，從85年1月27日起至今，被告劉進順積欠被告曾鈺惠的借款早就還完了等語。惟查，被告二人均否認被告劉進順每月有返還被告曾鈺惠2萬元之事實，依前開說明，被告曾鈺惠既已證明其對被告劉進順有債權存在之事實，原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任，但原告就前開已清償之事實並未舉證以實其說，所述難以採信。是以，被告曾鈺惠對被告劉進順尚有260萬元借款債權存在，堪以認定。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院95年度台上字第1154號、85年度台上字第227號判決意旨參照）。次按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項中段所明定。經查，由系爭土地登記謄本記載可知（見本院卷第15-17頁），系爭抵押權所登記之擔保債權總金額雖為300萬元，然被告曾鈺惠對被告劉進順只有260萬元借款債權存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，於債權額260萬元以內部分，系爭抵押權固屬存在，但就超過債權額260萬元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。而系爭抵押權就超過債權額260萬元部分之抵押權既不存在，被告劉進順即得依民法第767條第1項中段規定，請求被告曾鈺惠應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查被告劉進順為原告之債務人，原告對被告劉進順有本金31萬元及自110年4月7日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權，為兩造所不爭執，並有本院110年9月30日雲院惠110司執癸字第22746號債權憑證、本院110年度司票字第141號民事裁定及確定證明書在卷可按（見本院卷第21-23、29-33頁）。而由被告劉進順之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（置於本院卷民事證件存置袋內），被告劉進順名下財產扣除系爭土地後僅餘291,671元，且無申報所得之資料，故被告劉進順名下所有財產顯然已不足清償其積欠原告之債務，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告劉進順行使權利。從而，原告代位被告劉進順請求被告曾鈺惠塗銷系爭抵押權超過260萬元部分之設定登記，於法亦屬有據，應准許之。
五、綜上所述，系爭抵押權僅有260萬元之擔保債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於前述金額範圍不存在部分，為無理由，應予駁回，其訴請確認超過上開金額範圍不存在部分，則有理由，應予准許。又原告代位請求被告曾鈺惠塗銷系爭抵押權擔保債權金額超過260萬元之設定登記部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 鄭蕉杏