臺灣雲林地方法院民事判決111年度簡上字第25號上 訴 人 許豐戊訴訟代理人 吳啟勳律師被 上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年1月25日本院北港簡易庭109年度港簡字第240號第一審判決提起上訴，本院於民國111年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於該異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。執行法院如未認為該異議正當，或到場之債務人或有利害關係之他債權人為反對之陳述，而未依異議內容更正分配表者，該異議即未終結。此觀強制執行法第39條第1項、第40條第1項及第2項規定即明。復按異議未終結者，為異議之債權人或債務人除已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者外，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，逾期即視為撤回其異議之聲明，同法第41條第1項及第3項亦有明定。是須執行法院認為債權人聲明異議正當，且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意時，始得更正分配表。如執行法院未更正分配表，該異議即未終結，為異議之債權人應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，逾期則視為撤回異議之聲明(最高法院109年度台抗字第94號裁定意旨參照)。
二、經查，本院109年度司執字第16230號拍賣抵押物強制執行事件（下稱本件執行事件）定於民國109年12月1日上午11時實行分配，本院分配期日通知書並於109年11月3日分別送達兩造，有本院送達通知書附於本件執行事件卷可稽。復觀前開送達通知書說明欄四、「債務人及有利害關係之他債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述；或均未到場，視為反對異議，異議人均應於分配期日起10日內對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本院為起訴之證明。」，被上訴人嗣於109年11月30日具狀聲明異議，而本院於分配期日並未依被上訴人異議內容更正分配表，上訴人復未於分配期日到場，則依上開通知書說明欄第4項所載，視為上訴人有為反對異議之陳述。又被上訴人於分配期日起10日內之109年12月8日對上訴人提起本件分配表異議之訴，並向本院執行處為起訴之證明，依上開說明，被上訴人提起本件分配表異議之訴，於法並無不合。上訴人主張本院執行處未將被上訴人之異議通知上訴人表示意見，被上訴人即率先提起本件訴訟，依最高法院88年度台上字第596號、93年度台再字第8號判決意旨，可知被上訴人提起本件分配表異議之訴不合法，應駁回其起訴等語，容有誤會，尚難憑採。
三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易事件第二審上訴程序準用之。又審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第六款規定之所由設（最高法院104年度台上字第13號判決意旨參照），即審判應實現公平正義，包括實體上及程序上之公平正義。是當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最高法院102年度台上字第1245號判決意旨參照）。第按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第一項之上訴及抗告程序，準用第三編第一章之規定（含前揭第447條規定），民事訴訟法第436條之1第1項、第3項亦有規定。故本件簡上案件，當事人提出新攻防方法，應合於民事訴訟法第447條但書所列情形，始得提出。
四、經查，上訴人於提起本件上訴後，於本院準備程序追加主張本件抵押權所擔保之債權，尚包含其對於證人吳籐旺所簽發發票日87年4月28日、到期日108年4月28日、票面金額新臺幣（下同）30萬元之本票(下稱系爭本票)債權，雖屬新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審提出110年1月22日民事答辯狀，即曾就系爭本票債權之真正為答辯，且上訴人於本件執行事件即已提出系爭本票，上訴人並非上訴後始提出系爭本票，僅係原審就系爭本票之答辯方向與第二審不同而已，而上訴人於本院第一次行準備程序時即提出此新攻擊防禦方法，並無礙於訴訟之終結，參以上訴人於原審審理時，僅係單純不主張此攻擊防禦方法，若於上訴審程序中，禁止上訴人提出新防禦方法，無異剝奪其防禦權之行使，而有顯失公平之虞，爰准許其提出。
五、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。再按又民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨可資參照）。
六、經查，被上訴人於原審起訴請求本院執行處於109年10月28日製成分配表（下稱系爭分配表），上訴人於系爭分配表中應受分配之次序3、5及金額均應予剔除，不得列入系爭分配表分配。嗣於本院審理中，被上訴人具狀以系爭擔保債權之存否對證人吳籐旺有合一確定必要及對其審級利益、防禦權之行使並無太大影響為由，主張依民事訴訟法第466條第1項但書、同法第255條第1項第2款、第6款之規定追加證人吳籐旺為被告，並請求確認上訴人就證人吳籐旺所有坐落雲林縣○○鎮○○段0000地號土地、應有部分45分之1（下稱系爭土地），於87年4月29日設定登記擔保債權金額30萬元、存續期間自87年4月28日起至89年4月28日止、清償日期89年4月28日之抵押權（字號為北地普字第005818號）（下稱系爭抵押權）及其所擔保債權（下稱系爭擔保債權）不存在。惟上訴人、證人吳籐旺均不同意被上訴人追加證人吳籐旺為被告，且證人吳籐旺於原審僅一次出庭作證陳述，並未全程參與原審訴訟程序，在本審始被追加為被告，損及其審級利益，有害其防禦權之行使。至被上訴人主張系爭擔保債權之存否對證人吳籐旺有合一確定之必要，然本件係分配表異議之訴，訴訟標的之法律關係即上訴人於系爭分配表中應受分配之次序及金額應否剔除，對證人吳籐旺而言，並無合一確定之必要，則被上訴人追加證人吳籐旺為被告，並請求上開聲明之確認之訴，核與民事訴訟法第第446條第1項但書、同法第255條第1項第2款、第6款規定未合，應予駁回。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠證人吳籐旺所有系爭土地於87年4月29日設定系爭抵押權予上
訴人。上訴人前於109年5月22日向鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行，鈞院以本件執行事件受理。嗣系爭土地經拍賣得款43萬3千元，鈞院乃製成系爭分配表，並定於109年12月1日實行分配。上訴人除獲分配執行費5,870元外，還以第一順位抵押權人優先獲分配324,263元，被上訴人則未獲分配，尚不足240萬元。惟系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權是否存在不明，上訴人就此應負舉證之責，且縱使系爭擔保債權存在，系爭抵押權亦已罹於除斥期間而消滅，爰依法提起本件訴訟等語。
㈡被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈上訴人對系爭擔保債權之種類說法多變，初始主張消費借貸
債權，次主張損害賠償債權，復主張損害賠償債權經合意轉變為消費借貸債權，後主張系爭本票債權，實難認上訴人與證人吳籐旺間有系爭擔保債權存在。退步言之，縱認系爭擔保債權為系爭本票債權，惟上訴人於原審審理期間均未為此主張，且其亦委任律師代理訴訟，則依民事訴訟法第447條第1項規定，上訴人自不得於上訴審為此主張，且原審為使當事人能充分主張權利，歷經三次庭期，以釐清系爭擔保債權疑義，是以系爭擔保債權之種類及性質為何，在一審言詞辯論程序，就應當充分說明，難謂原審未盡訴訟促進義務，並行使闡明權。故上訴人不得再藉由上訴審程序指摘原審判決漏未斟酌，於法顯有違誤。退萬步言之，被上訴人否認系爭本票之形式真正，蓋系爭抵押權設定契約書登記之清償日為84年4月29日，而系爭本票之到期日為108年4月28日，如此豈非原因關係債權債務於89年4月29日已屆清償期，惟系爭本票卻須遲至108年4月28日方能行使票據權利，如此，系爭本票如何擔保系爭擔保債權之履行，顯不合理，且經鈞院當庭勘驗系爭本票與抵押權設定契約書，二者外觀差距甚大，可見系爭本票縱使為真，也必為事後製作，而非為抵押權擔保效力所及，而由原審證人吳籐旺之證言中，原審法官詢問定抵押時給上訴人何東西，證人吳籐旺僅稱給了借據一張，若（假設語氣，非被上訴人自認）系爭本票於系爭抵押權設定當時存在，證人吳籐旺在法官詢問時定會回覆說除了提供上訴人收據外，尚有提供系爭本票，證人吳籐旺以其所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，應不致於忘記曾提供何物給上訴人擔保，再由上訴人109年5月21號民事強制執行聲請狀，聲請理由中亦未提及證人吳籐旺積欠上訴人系爭本票票款之情，且上訴人於原審陳述中亦從未提起系爭本票債權，綜上所述，系爭本票債權應為不存在。
⒉上訴人與證人吳籐旺利害關係一致，不應僅以證人吳籐旺之
陳述，即認定系爭擔保債權確實存在。綜觀本件未見上訴人或證人吳籐旺保留系爭擔保債權存在之客觀證據（如書證或物證），而以上訴人設定系爭抵押權後超過20年均未實行，加之上訴人及證人吳籐旺陳述內容多有矛盾反覆之處，足見系爭抵押權主要係為達阻止普通債權人執行之目的所為之設定。由上訴人及證人吳籐旺於原審110年9月2日審理時所為之陳述，上訴人主張只跟證人吳籐旺做一次生意就發生本件80萬元欠款，而證人吳籐旺證述雙方已經多次生意往來，而一次生意往來就發生之欠款，跟多次生意往來累積之欠款，顯然難以發生誤認，可見其等所稱證人吳籐旺生意欠款80萬元一事非真。又上訴人雖主張欠款，惟係何性質之欠款仍然重要，因為依證人吳籐旺所述係貨款，而上訴人所述係侵權行為，且在原審亦表示非消費借貸而是侵權行為，可認證人吳籐旺並未將貨款轉為消費借貸意思表示之合意，不論是貨款或侵權行為損害賠償債權都是短時效，時效一旦完成，即便上訴人主張證人吳籐旺匯款2萬元是承認債務，也不會使已消滅之系爭擔保債權死而復生，上訴人與證人吳籐旺上開陳述顯然前後矛盾，由此可見，系爭擔保債權並不存在。
⒊上訴人雖表示證人吳籐旺曾經給付2萬元利息等語，然其與證
人吳籐旺間存有損害賠償關係等情，迄未舉證以實其說，自難謂該2萬元即係證人吳籐旺還款利息。又匯款金流之原因多端，或為贈與乃至分期買賣…等情狀千殊，不一而足，是僅憑上訴人之陳述也無法證明證人吳籐旺係基於還款利息之意思所為給付。另該2萬元與系爭抵押權設定契約書所約定之利息為週年利率6%不一致，顯非基於給付系爭抵押權所約定之利息。又縱認證人吳籐旺真有清償2萬元，依民法第321條、322條規定，應先抵充50萬元損害賠償債權部分，故不生時效中斷之效力。再縱使系爭擔保債權存在，也因證人吳籐旺始終並未清償，又無其他中斷時效之事實，已罹於時效，且上訴人復未在時效完成5年內實行抵押權，是系爭抵押權已逾除斥期間而消滅。
⒋本件係消極確認債權不存在之訴，依舉證責任之分配，自應
由上訴人就系爭擔保債權存在負舉證責任。雖上訴人定性為系爭本票債權，而引用相關實務見解規避掉其所應負之舉證責任，惟就證據接近難易度而言，被上訴人不可能持有相關資料，故本件仍應由上訴人負擔舉證責任，始符舉證法理。又上訴人及證人吳籐旺、陳炳炎所為供述，顯有矛盾之處，難以證明上訴人與證人吳籐旺間有系爭本票債權關係之存在。故即使上訴人主張系爭擔保債權為系爭本票債權，亦因票據原因關係債務不存在，不生票據債務之問題，既然票據債務不存在，系爭擔保債權亦不存在，系爭抵押權即失所附麗，自應塗銷等語。
二、上訴人則以：㈠系爭擔保債權是源於證人吳籐旺為上訴人處理土豆脫殼、變
賣事務後，其未將賣出價金交付予上訴人，經上訴人及證人吳籐旺合意將此損害賠償債權（務）業已轉換為證人吳籐旺對上訴人之80萬元借款，並將其中30萬元(下稱30萬元債務)設定系爭抵押權擔保，另50萬元（下稱50萬元債務）則於97年6 月30日簽發借據予上訴人。此外，證人吳籐旺曾於101年7月25日匯款2萬元予上訴人，以抵充所累積之利息並請求延後還款，是本件請求權因證人吳籐旺承認而中斷時效，應自101年7月25日重新起算時效，故系爭擔保債權並未罹於時效，更無系爭抵押權已逾除斥期間可言等語。
㈡上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈上訴人於本件執行事件係以系爭本票為系爭擔保債權聲請執
行，且系爭分配表列入分配之債權，亦係系爭本票債權，而系爭抵押權設定契約書其他特約事項載明：「義務人即債務人在抵押權設定契約書所定金額以內，對過去、現在、未來所書立之借據、票據、保證或損害賠償等及其他一切的債務，包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權的費用，及因債務不履行發生之全部損害賠償等之擔保清償。」、「、立約書人同意另行開具利息及本金有關之支票或本票期款交付甲方（即上訴人），俟期限到期日以現金遂一回收上述期票」，可知無論上訴人與證人吳籐旺間債權（務）係消費借貸或票據或損害賠償均為系爭抵押權所及，然原審判決疏未察及於此，率為不利於上訴人之判決，於法顯有違誤。證人吳籐旺為擔保系爭擔保債權之履行，而簽發系爭本票予上訴人收執。系爭本票到期日為108年4月28日，則上訴人於109年5月21日據以聲請本件執行事件，尚未逾票據法第22條規定之3年期間，即無罹於時效可言，更無民法第880條規定抵押權消滅之情。
⒉系爭抵押權設定登記時，證人吳籐旺同日簽發系爭本票予上
訴人，依最高法院64年度台上字第1540號判決意旨，可知上訴人不負證明關於給付原因之責任。何況，依民法第474條第2項規定，原審於訊問上訴人及證人吳籐旺、陳炳炎後，即可認定證人吳籐旺於87年間將上訴人土豆脫殼變賣後，未將賣得價金給付予上訴人，因週轉不靈，遂要求將積欠上訴人之款項先借給其而轉作為借款，俟其日後有能力償還時再慢慢清償，並設定系爭抵押權及同時簽發系爭本票予上訴人，尚非法所不許，衡諸經驗及論理法則，亦非無稽，而證人吳籐旺就上開轉作為消費借貸之80萬元欠款，除設定系爭抵押權及簽發系爭本票以擔保其中30萬元債務外，其餘50萬元債務部分，屢經上訴人催討，亦未清償，因此，證人吳籐旺乃於97年6月30日簽發借據予上訴人表明願於102年7月1日前清償，此有借據可證，但證人吳籐旺僅於101年7月25日以「一般存入電匯轉2萬元入上訴人在北港鎮農會之帳戶內」，102年7月1日到期後亦未依約清償，可見上訴人與證人吳籐旺間確有將證人吳籐旺出售土豆無法給付予上訴人之款項轉作為消費借貸標的之合意，而成立消費借貸之事實甚明。
⒊系爭土地已於89年間經被上訴人之前身聲請假扣押執行，如
認系爭擔保債權係虛偽，何以迄至20餘年間均未曾主張，而且在歷經這20餘年間，又要如何期待上訴人能提出確切之舉證，因為許多證物早已因時間經過而調查不易，甚且證人吳籐旺、陳炳炎於前審審理時已到庭作證，應有相當證明力，但原審卻百般挑剔，就舉證責任而言，對上訴人不公平，被上訴人於事隔多年後，在相關人之記憶已淡忘，與相關資料已散失之情況下始爭執系爭擔保債權存在與否，而提起本件訴訟，難謂無違誠實信用原則等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決本件執行事件所製作之系爭分配表中，次序3所載上訴人應受分配執行費5,870元部分，及次序5所載上訴人應受分配第一順位抵押權324,263元部分，均應予剔除，並不得列入系爭分配表分配。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並為訴之追加，追加請求確認證人吳籐旺所有系爭土地於87年4月29日為上訴人設定之系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在（訴之追加部分業經程序駁回，詳如前述）。
四、兩造不爭執之事實：㈠證人吳籐旺以其所有系爭土地於87年4月29日設定登記系爭抵押權予上訴人。
㈡上訴人於109年5月22日聲請本件執行事件，嗣系爭土地經拍
賣得款43萬3千元，本院執行處乃製成系爭分配表，並定於109年12月1日實行分配。上訴人除獲分配執行費5,870元外，還以第一順位抵押權人之資格優先獲分配324,263元，被上訴人則以本院89年度執全字第707號事件併入本件執行事件，惟被上訴人未獲分配，尚不足240萬元。
㈢上訴人所有北港鎮農會帳戶，於101年7月25日以備註吳籐旺方式，而以一般存入電匯轉方式存入2萬元。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭抵押權所擔保之30萬元債權是否存在？㈡如認存在，該債權是否已罹於時效？系爭抵押權是否已逾除
斥期間？
六、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。被上訴人以系爭擔保債權不存在為由，進而請求剔除系爭分配表其上所列上訴人因系爭抵押權所獲優先分配款項，就其主張系爭擔保債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如上訴人主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證之責。
㈡經查，上訴人主張證人吳籐旺為伊處理土豆脫殼、變賣事務
後，竟未將所賣出款項80萬元交付予伊，彼等遂合意將此貨款或損害賠償債權（務）轉換為借款，伊找土地代書後，遂一起與證人吳籐旺去設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務。另50萬元債務部分，後來證人吳籐旺也有於97年6月30日簽訂借據給伊，並約定102年7月1日清償等語，業據其提出系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據為證，復經證人吳籐旺、陳炳炎分別證述稱：上訴人的土豆拿至伊工廠脫殼變賣，伊處理好後未將錢交給上訴人，大約6、70萬元左右，因無力償還，遂與上訴人商議當成是借錢給伊，之後再慢慢還錢。其中30萬元債務部分是上訴人找土地代書後一起去設定系爭抵押權為擔保，伊有跟代書說是因積欠上訴人錢。另50萬元債務部分，則是簽訂50萬元借據給上訴人，借據與抵押加起來都是要還上訴人等語、伊是土地代書，因伊不喜歡做私人的抵押權設定登記，所以比較有印象。本件是上訴人及證人吳籐旺至伊事務所辦理的，資料記載是30萬元，他們說是證人吳籐旺積欠上訴人錢，跟上訴人借錢，要有保障才來請伊辦理系爭抵押權設定登記等語，而證人吳籐旺、陳炳炎與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其等業已依法具結，所述大致相符，亦核與卷附系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據等所載內容相符，自堪信證人吳籐旺、陳炳炎上開證述情節為真實。被上訴人空言否認證人吳籐旺、陳炳炎上開證詞之真正，要乏所據，尚難採信。
㈢是由證人吳籐旺、陳炳炎上開證述情節，及證人吳籐旺簽立5
0萬元借據予上訴人收執，並另就30萬元債務部分配合上訴人辦理系爭抵押權設定登記，且就上訴人聲請拍賣抵押物裁定，及被上訴人聲請強制執行拍賣系爭土地期間，均未曾對上訴人為任何異議，更於101年7月25日匯款2萬元予上訴人等各情以觀，堪認上訴人主張伊與證人吳籐旺就其所積欠之80萬元貨款或損害賠償債權（務）業已合意轉換為借款，並設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務，另50萬元債務部分，則由證人吳籐旺簽訂借據予上訴人收執等語，要屬有據，尚堪憑採。
㈣至上訴人固持系爭本票主張為系爭擔保債權之一，然上訴人
及證人吳籐旺於原審陳、證述時，均未曾提及其等於本件80萬元貨款或損害賠償債權（務）合意轉換為借款時，除設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務，另50萬元債務部分，則由證人吳籐旺簽訂借據予上訴人收執外，證人吳籐旺尚有簽發系爭本票予上訴人收執一事，則系爭本票是否為系爭擔保債權之一即有疑問。復觀之系爭本票之到期日為108年4月28日、系爭抵押權之清償日期為89年4月28日，相較二者到期、清償日差距為19年之久，此顯與民間為擔保抵押權所簽發之擔保票據重在可迅速實現及滿足債權人之債權，該擔保票據之到期日通常會與抵押權清償日期一致之常情不符，則系爭本票是否為證人吳籐旺於87年4月28日所簽發予上訴人收執，亦有可疑。又經本院於111年8月24日當庭勘驗系爭土地抵押權設定契約書、其他特約事項原本與他項證明書、97年6月30日50萬元借據、系爭本票原本，發現系爭土地抵押權設定契約書、其他特約事項原本與他項證明書之原本紙質均呈泛黃，且其上所蓋印之印文已有褪色之情況，相較於97年6月30日50萬元借據與系爭本票，此二張紙質呈現較為新穎，且其上所載之文字及印文與指印部分亦無褪色之情況，僅97年6 月30日50萬元的借據部分，其左下角有部分些微污漬，而經核對同年度87間所作成的抵押權設定契約書、其他特約事項、他項權利證明書之紙質，再與同年度所製成系爭本票紙質相較，該二者之紙質及印文所呈上開情況已有明顯差距，也就是前者呈現久放之情況，而後者則呈現新穎之情況等情，有本院111年8月24日準備程序筆錄附卷可考，復為兩造所不爭執。則由上訴人及證人吳籐旺於原審陳、證述時均未曾提及於設定系爭抵押權登記時，證人吳籐旺尚另有簽發系爭本票予上訴人收執、系爭本票之到期日相較於系爭抵押權之清償日差距長達19年之久，而與常情不符，及本院上開勘驗情形等情節綜合以觀，足認系爭本票並非證人吳籐旺於87年4月28日所簽發予上訴人收執，而係事後所簽發予上訴人收執之情甚明，是上訴人自難持系爭本票主張為系爭擔保債權之一。另雖系爭本票並非系爭擔保債權之一，惟上訴人與證人吳籐旺就其所積欠之80萬元貨款或損害賠償債權（務）業已合意轉換為借款，並設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務，另50萬元債務部分，則由證人吳籐旺簽訂借據予上訴人收執，已如上述，是縱使系爭本票並非系爭擔保債權之一，然此仍無礙於系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權為30萬元債務，附此說明。
㈤被上訴人固以上訴人於原審所委任訴訟代理人劉興文律師於
原審110年12月23日審理時陳稱：始終都是損害賠償請求權，為了登記所以用別的名目包裝等語，主張上訴人與證人吳籐旺並無將貨款或損害賠償債權（務）轉換為借款之合意等情，然依上訴人、證人吳籐旺於原審110年9月2日審理時分別陳稱：「（被上訴人訴訟代理人：）剛剛說吳籐旺把你東西賣走何時？(上訴人：)那麼久，他賣的時候去找他要拿錢沒有錢給我，他說我先跟你借，後面慢慢償還，之後拿土地去代書那裡設定。…（被上訴人訴訟代理人：）如何跟吳籐旺說被他賣走的錢轉為借款？（上訴人：）吳籐旺說跟我借，叫我不要告他，我給抵押，我慢慢償還。」、「（上訴人原審訴訟代理人：）這次為何跟許先生拿土豆去脫殼有無拿錢給他?（證人吳籐旺：）我處理好之後錢沒有給他，我才週轉不靈我被倒很多，我想說先借給我，我之後再慢慢償還。…（上訴人原審訴訟代理人：）去設定抵押的時候設定抵押的原因有說嗎?（證人吳籐旺：）我說積欠他的錢。（上訴人原審訴訟代理人：）有無說土豆的?（證人吳籐旺：）沒有。」，復參酌證人吳籐旺亦配合上訴人辦理系爭抵押權設定登記之情，足認上訴人與證人吳籐旺就其所積欠之80萬元貨款或損害賠償債權（務）業已合意轉換為借款，並設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務之情甚明，是被上訴人上開主張核與上訴人、證人吳籐旺上開所述情節相悖，殊難憑採。
㈥復按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求
權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項分別定有明文。次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院82年度台上字第2680號判決意旨參照）。又按消滅時效因承認而中斷，為民法第一百二十九條第一項第二款所明定。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度台上字第1307號民事判決意旨參照）。再按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條分別定有明文。經查：
⒈被上訴人復主張系爭擔保債權業已時效完成，上訴人未於時
效完成後5年內實行抵押權，是系爭抵押權已消滅等語，惟為上訴人所否認。經查，上訴人與證人吳籐旺就其所積欠之80萬元貨款或損害賠償債權（務）業已合意轉換為借款，並設定系爭抵押權以擔保其中30萬元債務，另50萬元債務部分，則由證人吳籐旺簽訂借據予上訴人收執，已說明於前，可知上訴人與證人吳籐旺間80萬元貨款或損害賠償債權（務）已因和解而以消費借貸之法律關係替代，是系爭擔保債權為30萬元債務，乃為消費借貸債權，被上訴人主張系爭擔保債權為損害賠償或本票債權，業已罹於時效，且上訴人未於時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅等語，尚難採信。
⒉系爭擔保債權為30萬元債務，上訴人與證人吳籐旺約定系爭
擔保債權之清償日為89年4月28日，有系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可考，故本件請求權自89年4月29日開始起算，至104年4月29日時效完成。惟上訴人再主張證人吳籐旺於101年7月25日匯款2萬元予上訴人，是本件請求權已因證人吳籐旺承認而中斷時效，並重新起算時效，故本件請求權未罹於時效等語，業據其提出北港鎮農會客戶往來明細表為證，雖為被上訴人所否認，然經證人吳籐旺證述稱：伊忘記總共還過幾次錢給上訴人，有就償還，借據與抵押加起來都要還給上訴人等語，核與上開往來明細表所示內容相符，自堪信證人吳籐旺此部分所證為真實。又證人吳籐旺對於上訴人所負之債務，除系爭擔保債權即30萬元債務外，尚有50萬元債務，已如前述，而證人吳籐旺於101年7月25日匯款2萬元予上訴人時，並未指定清償何筆借款之情，業據證人吳籐旺到庭證述甚明，被上訴人復無法舉證證明證人吳籐旺匯款2萬元予上訴人係清償50萬元債務一事為真，堪認上訴人主張證人吳籐旺於清償當時並未指定清償何筆債務之情可採。再觀諸系爭擔保債權即30萬元債務之清償日為89年4月28日，且有設定系爭抵押權、50萬元借款之清償日為102年7月1日，並未設定任何擔保，而依證人吳籐旺於101年7月25日匯款2萬元予上訴人之時，堪認系爭擔保債權即30萬元債務已屆清償期，而50萬元債務尚未屆清償期，依上開規定，應以債務已屆清償期者即30萬元債務，儘先抵充。準此，證人吳籐旺於101年7月25日匯款2萬元予上訴人，應全數抵充先到期之30萬元債務，而非用以抵充50萬元債務，足堪認定。是被上訴人辯稱應儘先抵充50萬元債務等語，於法有違，要難憑採。
⒊再承上所述，證人吳籐旺於101年7月25日匯款2萬元予上訴人
時，應全數抵充先到期之30萬元債務，而非用以清償50萬元債務，則揆之上開說明，30萬元債務已因證人吳籐旺之承認，而生中斷時效之效力，並自該清償日後之翌日即101年7月26日重行起算15年之時效，至116年7月26日始時效完成，是被上訴人主張系爭擔保債權已罹於時效等語，自不可採。
七、綜上所述，系爭擔保債權即30萬元債務確實存在，且未罹於時效，則被上訴人以系爭擔保債權不存在，又縱使存在，業已罹於時效，且系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅為由，主張本院於本件執行事件所製作之系爭分配表，其中次序3所載上訴人應受分配執行費5,870元部分，及次序5所載上訴人應受分配第一順位抵押權324,263元部分，均應予剔除，並不得列入系爭分配表分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項前段所示。又被上訴人於本院為訴之追加，請求確認證人吳籐旺所有系爭土地於87年4月29日為上訴人設定之系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，核與民事訴訟法第第446條第1項但書、同法第255條第1項第2款、第6款規定未合，不應准許其追加，應予駁回被上訴人追加之訴，爰判決如主文第2項後段所示
八、本件事證已臻明確，當事人其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人追加之訴為不合法，依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 冷明珍法 官 黃偉銘以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
書記官 林家莉