臺灣雲林地方法院民事判決111年度簡上字第21號上 訴 人 曾國杉訴訟代理人 李曼英被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 林雅婷上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年10月24日本院虎尾簡易庭110年度虎簡字第75號第一審簡易判決提起上訴，經本院合議庭於中華民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：伊爲債務人陳信宏之債權人，聲請拍賣陳信宏所有坐落雲林縣○○鎮○○段00地號、同段69地號、同段70地號等土地（權利範圍均為3/4，下合稱系爭土地）及雲林縣○○鎮○○段000地號土地(下稱889號土地)，經本院民事執行處以109年度司執字第8335號清償借款強制執行事件 (下稱系爭執行事件)拍定。上訴人固主張系爭土地有設定登記如原審判決附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），其為抵押權人，並提出抵押權設定文件及他項權利證明書據以參與分配，本院民事執行處並先於民國110年3月3日製作成強制執行金額計算書分配表（下稱分配表），原訂於同年4月16日分配，後於同年5月17日，另行製作強制執行金額更正分配表（下稱更正分配表），其中[表2]次序4代扣上訴人繳入國庫執行費分配金額爲新臺幣(下同)3,360元、次序5上訴人第1順位抵押權分配金額爲42萬元。惟系爭抵押權所擔保之債權範圍為何，抵押債權有無實際發生，上訴人應盡舉證責任，然上訴人從未有任何合理說明；另上訴人與其訴訟代理人李曼英間之抵押權借名登記關係即使屬實，亦係其等間之內部約定，不符合抵押權之要式性及公示性，不能認爲李曼英對陳信宏之債權，爲系爭抵押權所擔保債權之範圍，而應認其抵押債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所依附而隨之消滅，上訴人實際上無從參與分配。又縱系爭抵押權所擔保之債權存在，然自約定清償日期89年10月25日起計，以最長時效15年計算，已於104年10月25日時效完成，上訴人未於5年內即109年10月24日前實行抵押權，伊為保全債權，代位陳信宏對上訴人主張時效抗辯，依民法第880條規定，系爭抵押權亦依法消滅，故更正分配表中所列上訴人受分配部分，應予以剔除。經伊於分配期日1日前，對分配表聲明異議但未終結，為此爰依強制執行法第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴等語。並上訴答辯聲明：如主文所示。
貳、上訴人則以：陳信宏透過代書胡忠義介紹，於89年9 月26日向李曼英借款35萬元，約定清償期爲3個月，利息按月息2分計算，李曼英則先將款項出借予伊，再由伊出名轉借予陳信宏，並以伊名義設定系爭抵押權用以擔保該筆借款。嗣於89年年底，陳信宏未依約償還，伊將陳信宏簽發之支票提示亦未獲兌現，陳信宏於90年間，找李曼英協商，表示希望將其所有之土地房屋出售用以清償，但尚未售出房地就遭拍賣，其後陳信宏於91年7月間，再與李曼英協商，延至91年年底視其能力盡量還款，然至91年年底之後，就無法再聯絡上陳信宏。故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且係存在於伊與陳信宏之間，李曼英僅係代理人，復因最後協商約定之清償期爲91年12月底，尚未超過系爭抵押權所得行使之20年期間等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見上訴卷58-59頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容)：
一、不爭執之事實：
(一)被上訴人持本院106年度司執字第12904號債權憑證為執行名義，聲請拍賣陳信宏所有之系爭土地及889號土地，經本院執行處以系爭執行事件受理。
(二)上訴人爲系爭土地上所設定，性質屬最高限額抵押權之系爭抵押權抵押權人，並於系爭執行事件中之109年11月24日，提出系爭抵押權設定文件及他項權利證明書，具狀聲明行使抵押權參與分配，而成為系爭執行事件之參與分配債權人。
(三)系爭土地業經拍定，本院執行處並於110年3月3日製作成分配表，原訂於同年4月16日分配。
(四)被上訴人於原訂分配日前之110年4 月12日提出聲明異議狀，以上訴人不應受分配為由，向本院執行處聲明異議，因異議未終結，被上訴人乃提起本訴，並於受通知之日起10日內之同年4月16 日，向本院執行處提出起訴之證明。
(五)本院執行處嗣於110年5月17日，另行製作更正分配表，但上訴人於分配表所應受分配之數額，並未受影響，其中[表2]次序4代扣上訴人繳入國庫執行費分配金額爲3,360元、次序5上訴人第1順位抵押權分配金額爲42萬元。
以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之分配期日通知函暨分配表（見原審卷15-27頁）、聲明異議狀(見原審卷29-30頁)、土地登記第二類謄本及異動索引(見原審卷31-44頁)、土地登記第一類謄本及異動索引(見原審卷67-81頁)、執行處更正通知函及分配期日通知函暨更正分配表(見原審卷101-113頁)(除土地登記第一類謄本外，餘爲影本)爲證，且有本院調取之系爭執行事件卷宗內附之證據資料可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
(二)系爭抵押權是否業因債權消滅時效完成後逾5年仍未實行而消滅？
肆、得心證之理由：
一、稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1定有明文。而最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任(最高法院91年度台上字第1305號、107年度台上字第2114號判決意旨參照)。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人，並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人，就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任(最高法院95年度台上字第1695號判決意旨參照)。
二、系爭抵押權既係最高限額抵押權，且上訴人係無執行名義之參與分配債權人，則在被上訴人否認系爭抵押權有所擔保債權之情況下，依照前揭舉證責任分配之法則，自應由上訴人就該債權之存在，負舉證之責。上訴人雖提出支票暨其退票理由單、本票、行使抵押權參與分配狀(均影本；見上訴卷143-151頁)各1件，並聲請訊問證人胡忠義、陳信宏，欲用以證明上開待證事實。惟查：
(一)票據爲完全而絕對之有價證券，具無因性、提示性及繳回性，票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利(最高法院66年台上字第636號原判例、98年度台抗字第710號裁定意旨參照)，上訴人自承其目前並未持有前揭支票、本票之原本(見上訴卷83頁、140頁)，則上訴人現既非票據執票人，自非各該票據之票據權利人。又票據為無因證券，與其基礎之原因關係各自獨立，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，亦不能僅憑上訴人曾執有前揭支票、本票，即推斷有其所主張與陳信宏間之消費借貸原因關係為存在（最高法院90年度台上字8號、 91年度台上字第 1710 號、 92 年度台上字第 1492 號判決意旨參照）。至於上訴人所提出之行使抵押權參與分配狀影本，僅係其就本院91年度執字第8692號執行事件，聲明行使抵押權參與分配而已，顯無從作爲系爭抵押權有所擔保債權之證明。
(二)胡忠義、陳信宏於本院111年7月6日、同年8月10日準備程序期日擔任證人時雖均證稱：陳信宏有透過胡忠義向李曼英借款，並設定系爭抵押權供作擔保云云(見上訴卷80頁、112頁)。惟經質以借款之相關細節，胡忠義證稱：陳信宏借款數額爲35萬元，僅借1筆，扣完手續費及預扣之利息後，將現金交付予陳信宏，借款期限爲3個月，未再另行約定利息，但有約定違約金云云(見上訴卷80-81頁)；陳信宏則證稱：
先借款35萬元，後因無力還款，2年後又借了7萬元，總共借2筆，合計42萬元，並未約定清償期，利息按月息3分計算，借款尚未清償云云(見上訴卷112-113頁)；但李曼英於本院111年5月 25日、同年7月6日準備程序期日則係陳稱：陳信宏借款僅1筆，約定清償期爲3個月，利息按月息2分計算，且未約定違約金，並未扣手續費，實拿35萬元現金予陳信宏云云(見上訴卷56頁、82-84頁)。比對其等之供證，無論陳信宏之借款究爲1筆或2筆？借款數額究爲35萬元或42萬元？利息究爲月息2分或3分？有無預扣手續費及利息？是否有約定清償期、違約金 ？等事項，均相互矛盾，有嚴重之瑕疵，胡忠義、陳信宏之證詞，自不能作爲有利於上訴人之判斷。
(三)此外，上訴人就系爭抵押權有所擔保債權存在之待證事實，復未能另行舉證以實其說，上訴人之抗辯，自屬無據。
三、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭抵押權有所擔保之債權存在，就系爭土地拍賣所得價金，自不應列入分配。從 而，被上訴人在法定期間內，對於分配表聲明異議但未終結後，提起本件分配表異議之訴，請求將更正分配表[表2]次序4、5分配予上訴人之金額剔除，核屬有據，應予准許(兩造爭點㈡，關於：系爭抵押權是否業因債權消滅時效完成後逾5年仍未實行而消滅之爭點，本院應無庸再贅予判斷)。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法要無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
民事第三庭審判長法 官 劉長宜
法 官 蔣得忠
法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 林家莉