臺灣雲林地方法院民事判決111年度簡上字第4號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 鍾奇維
季佩芃律師被 上訴人 林明賢
陳家成上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，上訴人對於民國110年9月15日本院虎尾簡易庭第一審判決（110年度虎簡字第107號）提起上訴，本院於民國111年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人林明賢（下簡稱其姓名）積欠上訴人新臺幣（下同）600萬元及自民國88年12月24日起至清償日止按年息百分之10.25計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之利息1,075,601元、違約金612,641元、執行費用等未清償，上訴人為林明賢之債權人。上訴人對林明賢聲請強制執行，經鈞院以110年度司執字第1132號清償債務事件受理，執行標的為林明賢所有坐落雲林縣○○鄉○○段000○000地號土地（重測前分別為雲林縣○○鄉○○段000○0○000○0地號，權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），惟系爭土地因有抵押權人即被上訴人陳家成（下簡稱其姓名，與林明賢合稱被上訴人），其抵押權係於104年2月17日設定登記，擔保債權額為50萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，致鈞院執行處通知系爭土地拍賣最低價額僅64萬元，不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益。故上訴人提起確認抵押權不存在之訴，此乃消極確認之訴，自應由被上訴人就系爭抵押權及所擔保之債權存在之事實負舉證責任。倘系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所依附；又縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，但依該債權性質及債權發生後有時效完成之事由，上訴人皆得代位林明賢請求陳家成塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起本件訴訟等語。
㈡、對被上訴人抗辯之陳述：被上訴人固提出借據、本票、收據等資料，縱使為林明賢所親簽，仍無法證明確有依上開資料記載交付借款現金及票據。另依陳家成提出之帳戶存摺，可見其帳戶內有經常性現金收入及支出，縱有於104年2月16日自帳戶內提領50萬元，僅多證明陳家成有提領款項之事實，無法得出陳家成有將該筆款項交付予林明賢；另陳家成所提出之本票、借據，本質上與被上訴人到庭陳述及主張並無不同，無法作為判斷系爭抵押權所擔保之債權是否存在之依據；又被上訴人於鈞院當事人訊問內容，顯有出入或不一致之情形，亦無法為證明債權存在依據等語。
㈢、並聲明：㈠確認陳家成對林明賢所有系爭土地之系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈡陳家成應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人於原審之答辯：被上訴人為朋友，於104年2月16日由陳家成到銀行提領現金50萬元後借給林明賢，其間確有系爭抵押權所擔保之50萬元借款債權存在，林明賢並簽立本票、借據、收據交予陳家成，該筆借款迄今尚未清償等語資為抗辯。並均聲明：請求駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引原審所為陳述外，於本院補充陳述略以：上開借據、本票、收據均為被上訴人所製作者，不得作為證據，並否認其真正，且被上訴人均不否認簽發借據、收據、本票時，並未同時交付金錢，是之後才交付，既然簽名時沒有現金交付，借據、收據、本票就不能作為交付現金之佐證。本件從頭到尾只有被上訴人以言詞或書面方式而已，被上訴人並未盡舉證責任，此對其他普通債權人實屬不公，而且林明賢為借貸關係之當事人並無證人之適格，與本案判斷結果有利害關係，不能以其證述即認為有消費借貸法律關係存在。除此之外，被上訴人並未舉其他證據證明有何交付金錢之事實，無從認定其間有借貸關係之存在等語。並聲明：原判決廢棄；確認系爭抵押權及所擔保的債權不存在；陳家成應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
四、被上訴人除援引原審所為陳述及舉證外，於本院補充陳述略以：林明賢簽立本票、借據、收據交與陳家成時，陳家成即拿50萬元現金交與林明賢等語置辯。並均聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠、林明賢以系爭土地為陳家成設定系爭抵押權。
㈡、陳家成之渣打銀行帳戶於104 年2 月16日有提領現金50萬元的紀錄。
六、兩造爭執事項：
㈠、陳家成於本件所提出之借據、本票、收據，是否不得為證據，是否為真正。
㈡、系爭抵押權所擔保的債權是否存在（即陳家成是否有交付50萬元與林明賢）
七、得心證之理由：
㈠、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第2項前段定有明文。上開規定於簡易程序之第二審亦有準用，同法第436條之1第3項復有規定。原審判決理由欄之記載，均為本院所認同，並予引用外，另補充理由如下。
㈡、陳家成於本件所提出之借據、本票、收據，得為證據，並推定為真正：
1、按證明事實之證據分人證與書證，此觀之民事訴訟法證據節分別規定人證、書證自明，而書證分公文書與私文書，均得為證據，上開借據、本票、收據均為私文書，縱使係借貸之一方所開立，皆得為證據，上訴人主張其等均不得為證據，顯然對法律之誤解，不足採取。
2、按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正(最高法院91年度台上字第1645號判決參考) 。本件上訴人既爭執上開借據、本票、收據之真正，依規定應由被上訴人舉證證其真正。查，林明賢於本院已經陳述上開借據、本票、收據為其簽名開具者等語，依民事訴訟法第358條第1項規定：私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正。則上開借據、本票、收據既為本人即林明賢承認為其所簽名、蓋章開立，自應推定其真正。上訴人對於推定真正之文書否認其真正，應由上訴人舉證否認，惟上訴人並未舉何證據以證明，其單純否認該等文書之真正，自無可取。
㈢、陳家成已經證明交付50萬元與林明賢，系爭抵押權所擔保的債權應當存在：
1、按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。」固為最高法院98年度臺上字第1045號裁判意旨所揭示，惟「消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任」、「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證書內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任」（最高法院69年度臺上字第3868號、80年度臺上字第2133號、86年度臺上字第3880號、89年度臺上字第501號裁判意旨參照）。
2、陳家成於104年2月16日借貸50萬元予林明賢之事實，業據陳家成提出借據、本票、收據等資料證明（附於原審卷第137頁至第141頁)，而陳家成於同日自其渣打銀行帳戶中提領現金50萬元，有存款帳戶明細一紙在卷可證（附於原審卷第135頁)，則林明賢於104年2月16日向陳家成借貸50萬元，而陳家成於同日提領現金50萬元，足以證明陳家成有將50萬元交予林明賢。況且林明賢亦為陳家成設定系爭抵押權，有相關設定資料附於原審卷第81頁至第95頁為證。復上開收據已經載明「收到新台幣伍拾萬元整」，依上開說明貸與人陳家成就50萬元之交付已盡舉證責任，上訴人否認此一事實，自應舉反證推翻此一事實，上訴人徒空言否認，自無可取。
㈣、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454 條第 1項、第2 項、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
民事第二庭審判長法 官 陳秋如
法 官 冷明珍
法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
書記官 程尹鈴