臺灣雲林地方法院民事判決111年度勞訴字第1號原 告 楊威宜訴訟代理人 吳聰億律師(法扶律師)被 告 廖建銘即慶發實業社上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，本院於民國111年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬參仟元，及自民國111年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應提繳新臺幣伍萬伍仟參佰捌拾肆元勞工退休金至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬捌仟參佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時，原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）378,500元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應提繳225,336元勞工退休金至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第9頁）。嗣於民國111年1月21日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告165,500元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應提繳126,408元勞工退休金至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第63頁）。核原告所為訴之聲明變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告廖建銘即慶發實業社係全國電子股份有限公司外包廠
商，原告自①民國103年6月1日起至106年6月9日止②109年6月1日起至110年3月26日止，受僱於被告，擔任電器安裝工作，並由被告每日以通訊軟體LINE通知集合時間及工作地點。
惟被告未替原告投保勞工保險，亦未給予特休假。
㈡109年8月27日原告於雲林縣古坑鄉安裝冷氣時跌倒致其受有
臀部挫傷及疑似尾椎骨骨折傷勢，在家休養一個月，被告未補償醫療費用，也未給付當月工資。
㈢110年3月26日原告將當天工作做完，清潔整理後離開，被告
從斗六拿完材料回來不見原告，就打電話叫原告回去把錢算一算，原告抵達後，被告稱原告的奶奶及爸爸過世時的喪假要扣錢，就把幾張鈔票丟在地上，原告認為受到不合理待遇，轉身就離開。故原告係遭被告於110年3月26日解僱。
㈣原告薪資係以月薪計算，分大、小月，3月至10月為大月，薪
水45,000元，11月至隔年2月為小月，薪水30,000元。每月5日發現金。以109年6月1日起受僱至110年3月26日被資遣，年資10月。每月平均工資為新臺幣（下同）45,000元。每日工資1,500元，計算如下：
⒈被告尚欠原告110年3月份工資45,000元未給付。
⒉原告109年8月27日發生職業災害受傷，在家休養一個月，請求45,000元工資補償。
⒊特別休假工資42,000元；①103年6月1日至12月31日特休3日②104年1月1日至12月31日特休7日③105年1月1日至12月31日特休10日④106年1月1日至6月1日特休5日⑤109年6月1日至110年3月26日特休3日以上累積特休合計28日，每日1,500元，共42,000元。
㈤預告工資15,000元、資遣費18,500元。
㈥原告之勞工退休金月提繳工資級距為45,800元，雇主每月應
提撥2,748元勞工退休金，103年6月1日至106年6月9日共36個月勞退金98,928元、109年6月1日至110年3月26日共10個月勞退金27,480元，故請求被告提繳勞工退休金126,408元。
㈦綜上所述，原告依勞動基準法（下簡稱勞基法）第59條、38
條、39條、16條、勞工退休金條例第12條提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告165,500元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提繳126,408元勞工退休金至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書給原告。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈧對被告抗辯之陳述：原告並非電器公司老闆，而是受僱於被
告，若朋友有東西要修理，原告是下班後去幫朋友做，109年8月份請被告幫忙做事，那是原告配偶的店，原告請被告幫忙做事也是要付被告工錢，上開8月份要給付被告的錢他在隔月已經扣起來了等語。
二、被告抗辯略以：㈠被告為全國電子股份有限公司外包商，從事家電安裝外包，
一年一簽約，工作以件計酬，每年4月至9月為大月，10月至3月為小月，家電業大小月份差異甚大。被告係全國電子主要聯絡人，故以LINE聯絡大家工作的事項，兩造並非僱傭關係，而是互相叫工之關係，原告本即擔任電器安裝老闆，原告會修理、保養家電。103年5月原告向被告告以可以相互共事配合，故於同年6月1日兩人開始一起共事，一切工作事情交由被告處理，原告於104年10至12月，自己接下南投的某太陽能監視工程，也有叫被告去做。直至106年6月9日到南投安裝冷氣時，經被告告知原告其安裝錯誤後，原告於心情不悅之下自行從南投坐車回西螺，從此沒與被告聯絡。原告直至109年6月1日才又回來與被告共事。
㈡原告於103年6月至105年5月（又稱6月）工資是以日薪1,500
元計算。之後才改月薪以大、小月之方式給原告。原告本身信用不良，若保勞保銀行會扣工資，所以無法保勞保。原告有他自己的客群，原、被告間工作關係是彼此相互調工，應無資遣退休金等問題。
㈢原告陳述109年8月27日於雲林縣古坑鄉客戶家安裝冷氣跌倒
受傷，當日古坑鄉下大雨因客戶冷氣買錯沒辦法安裝，跟主家聊天，原告是要去廁所時跌倒的，並非職業災害。況且，原告受傷前，於109年6月1日至8月27日間常常跟被告及證人游玄明談說他尾椎疼痛，不知怎麼辦才好，原告本身即有舊傷。原告於8月27日受傷後就回去休息，被告有給付6,000元給原告，原告說他需要休養一個月，但10月也沒來工作，等11月才說要回來。
㈣110年3月26日原告在未完成工作也未告知理由下即自行離開
工作現場，被告回到現場沒看到人，打電話詢問被告，原告才告知他要載小孩，並稱被告沒體諒他，還罵了被告，既然原告做的那麼不高興，被告就叫原告來把薪水算一算，當日，原告離開後，被告與訴外人曾泓人、證人游玄明處理了一個多小時後才回家，後來兩造約在訴外人曾泓人家清算工資，又發生爭執，原告就不再來上班。原告陳述其均無休假，惟其奶奶、父親於109年12月、110年1月過世，1月均沒做工作，2月過年後也僅作幾天，均有休假。
㈤因為原告109年8月受傷時，請我幫他客戶安裝冷氣的錢28,70
0元尚未給我們，所以就沒有給他110年3月份的薪水。㈥綜上所述，原告主張無理由，聲明：⒈原告之訴及假執行之聲
請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠慶發實業社為被告獨資。
㈡慶發實業社為全國電子外包裝設冷氣之廠商之一。
㈢被告與原告第一段一起工作之時間為103 年6 月1 日至106年6 月9 日。
㈣原告於109年6月1日起原告再度與被告一起裝設冷氣。
㈤原告在109 年8 月27日於工作場所發生跌倒，受有臀部挫傷、疑似尾椎骨折之傷害後未再上班。
㈥110年3月26日以後兩造未曾一起裝設冷氣。
㈦原告工資如果以大小月給付，大月給45,000元，小月給30,000元。
㈧被告因原告於109年8月27日受傷有給付原告6,000元。
㈨原告110年3月份工資，被告尚未給付。
四、兩造爭執事項：㈠被告是否為原告之雇主？㈡如是，兩造於110 年3 月26日兩造因何原因終止勞雇契約？㈢原告請求被告給付積欠3 月份之工資45,000元，有無理由？㈣原告請求一個月之職災工資補償45,000元，有無理由？㈤原告請求特休未休工資42,000元，有無理由？㈥原告請求預告工資15,000元，有無理由？㈦原告請求資遣費18,500元，有無理由？㈧原告請求被告應提繳126,408元至勞退專戶，有無理由？㈨被告抗辯原告尚有28,700元未給付被告，以此為抵銷抗辯，
有無理由？
五、本院之判斷㈠原告主張受僱於被告，惟為被告所否認，辯稱兩造間是互相叫工之關係等語，經查：
⒈按勞基法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之
契約」，其不以民法所規定之僱傭關係為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。基於私法自治原則，應按其契約形成及內容之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（大法官釋字第740號解釋意旨參照）。
又按僱傭契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供勞務，而由他方給付報酬之契約。其主要內涵則 在受僱人對於雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（
為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性 （納入雇方生產體系，並與同僚間居於分工合作狀態，而非 獨立作業）之特徵，與承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的性質迥異。
⒉本件被告經營慶發實業社，向全國電子包攬裝設冷氣之勞務
，接到工作後，由被告負責聯繫原告及其他人等集合，一起完成冷氣裝設之作業，再由被告按日薪或月薪給付勞務報酬給原告及其他人等，為兩造陳述在卷，則依此雖然原告上班無須打卡，被告也無記點、記過等懲戒、處分措施，也未限制原告對被告以外之人提供勞務，但從原告在被告指揮監督下裝設冷氣、被告係按日或按月給付薪水給原告，原告並非為了自己營業目的而提供勞務、原告必須與同僚間處於分工合作狀態等節，均可判斷原告應係受僱於被告，被告為原告之雇主，首堪認定。
⒊至於被告抗辯原告也有向被告叫工，豈非被告亦為原告之員
工等語（見本院卷第219頁），然查，被告自承除了104年間被告跟原告去裝太陽能那次，有向原告領過工資外，冷氣部分都是用扣的等語（見本院卷第275頁），而證人游玄明亦證述：原告有請我們幫他裝過冷氣，我如果做原告的工程也是跟被告拿錢，不會跟原告拿錢等語（見本院卷第270頁、第272頁），核與原告自承：如果游玄明有來幫忙，都是被告從我的薪水扣給游玄明等語相符（見本院卷第271頁），堪信為真，顯然縱使原告對外接洽裝設冷氣之工作，由被告與證人游玄明與原告一起完成，原告亦未曾實際給付薪資給被告或證人游玄明，而是被告自原告應領取之薪資內扣款，由此可知，原告始終在被告之監督管理之下，況且，原告就其對外接洽之工作委請被告完成，其報酬計算方式，非像被告係以月薪給付原告，顯然並不能同等論之，故自不能以原告有請被告、訴外人游玄明一同完成其向他人接洽之工作一節，即認原告並非被告之員工。
㈡兩造在110年3月26日是合意終止勞動契約。
⒈原告主張被告於110年3月26日以勞基法第11條第5款：「勞工
對所擔任之工作確不能勝任」為由單方終止勞雇契約，應依勞基法第16條、第17條之規定，給付預告期間工資及資遣費等語（見本院卷第258頁），惟為被告否認，按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
⒉經查：原告主張110年3月26日雙方發生爭執，是被告叫原告
不要做了等語（見本院卷第231頁），惟被告辯稱：當天他不爽我也不爽等語（見本院卷第232頁），故兩造間究竟是合意終止勞動契約抑或被告單方解僱原告，兩造說詞已有不同。再者，依證人游玄明到庭證述略以：110年3月26日當天我在場。曾泓人也在。那天做到快尾聲時，如果要怎樣先跟人家說合情合理，原告只有收他自己的東西，原告跟我、曾泓人說你們在樓上幹嘛，我們在樓上工作，之後原告就先走了，被告是回去拿東西，回來時發現原告不在，那時天色都暗了，我們都想趕快做完等語（見本院卷第273至274頁），核與原告陳稱：當天我工作都做完了，只剩下一個排水器，因為老闆（被告) 排水器準備不夠，所以他跑去買，那時候已經7 點快8 點，我都已經把地板打掃好了，工具也都收好了，我要趕回去載小孩，被告回來沒有看到我，就打電話給我說你想走就走，乾脆就不要做了，叫我去把錢算一算，後來我們去曾泓人他家算錢，被告就把錢拿出來丟地上，他沒有跟我清點，他去的時候就說我阿嬤跟父親去世時我休息的錢要怎麼算，我不曉得他拿多少錢出來，我沒有把錢撿起來，吵一吵我就走了等語（見本院卷第231頁），被告則陳稱：當天有四位在工作，就是兩造、游玄明、曾泓人，回來的時候沒有看到原告，他要走也沒有說，他收完他的工具就走了，我們三個人在那邊多忙了一個小時，3 月份天色比較早黑，我們工作比較危險，他提早離開造成我們困擾，應該要同進退，我打電話給他說既然你連最基本的尊重都沒有，他說他要載小孩我沒有體諒他，他如果提早告訴我我怎麼可能不體諒，既然做的那麼不高興，我就叫他來把薪水算一算，他叫我在家等他，他要叫人過來，我去曾泓人家裡等他，叫原告去曾泓人家裡，他帶他朋友（大目) 過來，講沒幾句原告就想打我，我拿錢放在桌上，他說我丟在地上等語（見本院卷第231至232頁），大致相符，故當天兩造發生衝突之原因應是原告未告知被告即先行離開工作場所，應可認定，而證人游玄明證述：沒有聽到被告叫原告不要做了等語（見本院卷第274頁），故除原告自述外，並無證據證明被告有單方解僱原告之情形。
⒊再者，勞基法第11條，係規定雇主終止勞動契約之法定事由
，必須具此事由，雇主始得依第16條第1項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力。故退步言之，縱使認為原告主張被告有終止兩造勞雇契約之意思為真，但兩造均未能舉證原告確實有符合勞基法第11條第5款「勞工對所擔任之工作確不能勝任」之情形，被告也並未採行其他影響較小的手段，並不符合解僱最後手段性之要求，顯然不生單方終止勞動契約之效力，而原告自110年3月26日與被告發生爭執以後即未再繼續與被告工作，之後亦未曾向被告表示要提出勞務，堪認原告亦有終止勞雇契約之意思，故兩造應已達成終止勞動契約之合意 。
⒋按預告制度則係以勞雇雙方信賴關係為基礎，因勞動契約係
由勞工提供勞務、雇主受領勞務為契約主要給付，為避免因勞動關係之消滅（終止）造成他方措手不及，影響勞工另尋工作，或雇主事業之進行，而賦予主動終止契約之勞、雇一方，於終止勞動契約時，有向對方預告之「義務」，以利他方預作應變，此與終止事由是否可歸責於一方無關，此觀勞基法於第15條、第16條第1項，分別規定勞工與雇主於具備各該條件下，有向他方預告終止及其期間即明；從而，主動終止契約之當事人，既得自由決定終止契約之時點，即無要求預告期間之權利。故於勞工主動終止勞動契約及兩造合意終止勞動契約之情形，即無依勞基法第16條第3項請求雇主給付預告期間工資之理由。
⒌依勞基法第17條規定，資遣費給付之前提要件為「雇主依勞
基法第11條或第13條但書終止勞動契約」或「勞工依勞基法第14條終止勞動契約」，惟本件兩造係合意終止勞動契約，本院認定已如前述，故並不符合勞基法第11、13、14條之情形，即無勞基法第17條給付資遣費之適用，應可認定。
⒍綜上所述，兩造於110年3月26日合意終止勞動契約，則原告
請求被告給付預告工資15,000元及資遣費18,500元，均為無理由。㈢原告請求被告給付積欠工資於39,000元範圍內，為有理由。
⒈原告主張被告積欠3月份工資未給，為被告所不否認，惟辯稱
因為原告109年8月份受傷時，請我們去幫他的客戶安裝冷氣的錢28,700元沒有給我們，所以我就沒有給他3月份之工資等語（見本院卷第55至56頁），顯然被告承認未給付原告3月份之工資，但為抵銷抗辯。
⒉兩造均不爭執大月薪資45,000元，小月薪資30,000元（見本
院卷第54頁），惟爭執哪些月份屬於大月。經查：本件原告主張3-10月為大月，工資應為月薪45,000元，被告則稱3-8月是大月，每月45,000元等語（見本院卷第54頁），可見3月應為大月。此外，臺灣天氣燠熱，夏季為冷氣安裝之旺季，中南部通常2月開始就有促銷活動，故以3月為大月，並不違社會常情，故原告主張3月份為大月，應為可採。至於被告嗣又改口3月份是小月、大月是4-9月等語（見本院卷第56頁、第253頁），雖然與全國電子股份有限公司111年6月20日111年全電字第66號函文內容：「若依照本公司過往冷氣銷售情形，一般而言冷氣銷售旺季應在每年4至9月期間，其餘月份則屬淡季。」等語一致（見本院卷第355頁），然而該函文亦稱：「然此僅為一般通常情形而言，每年冷氣銷售旺季，仍須視當年度天氣狀況、原廠供貨情形、本公司當期行銷優惠活動、政府節能補助政策等各項因素而定。並且，因本公司與各外包商間並無競業禁止條款，故各外包商亦能自主營業或承包他人冷氣安裝委託，故各外包商之淡旺季月份，亦容有所差異。」等語（見本院卷第355頁），故上開函文尚不能作為3月份為小月之證明，又依勞基法第23條規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」。故依上開條文之立法意旨，就工資數額有爭議時，應由雇主負舉證責任，而被告身為雇主，卻未能提出各月份給付薪資之證明文件，此種不利益應歸諸被告，從而，被告所辯，難認有據。
⒊原告3月份僅工作至110年3月26日即與被告合意終止勞動契約
，故原告3月之工資應為39,000元（計算式：45,000元÷30×26＝39,000元）。
⒋被告以28,700元為抵銷抗辯，並提出自行繕打的計算式為憑
（見本院卷第61頁），惟為原告否認，經查：被告已經自承在原告109年8月27日受傷之後，「沒有叫我去裝冷氣，因為我們沒有聯絡」等語（見本院卷第266頁），故被告主張原告109年8月受傷時請我們去幫他的客戶安裝冷氣的錢28,700元沒有給我們等語（見本院卷第55頁），即有可疑。再者，被告已經自承如果幫原告安裝冷氣，工錢會直接從原告的工資內扣除等語，故原告稱：已經扣在109年8月份之工資，不可能拖到110年等語（見本院卷第56頁），應屬信實，從而，被告主張原告有未給付給被告之工資等語，難認可採。再者，被告雖然抗辯：原告有跟我拿壹台中古冷氣去裝他老婆名采的店，沒有付錢，後來原告壞掉換新機時舊機沒有還我，舊換新時我有去裝。那天忙到很晚，我忘了載走舊機，隔壁服飾店是拆二樓前面的主機，拆完是原告載走的等語，但原告陳稱：我跟被告做，算月薪，我們去客人家換新機，舊機拆回來算被告的，我跟被告買舊機壹台算1,000元，從薪水裡面扣，我請被告來幫我做工作，我付他一天1,500元，當然拆下來的東西是我的等語（見本院卷第271頁），而證人游玄明亦證稱：我在現場看就大約知道工作是誰的，與客人的對話、材料拆下來歸誰都看得出來等語（見本院卷第272頁），則被告既然主張去做原告的工，卻又主張拆下來的冷氣應歸被告所有，即屬矛盾。此外，被告又稱：「（法官問：被告說原告還有欠你28,700元？）我跟證人一起去幫原告裝冷氣算出的。（法官問：這些不是會從薪水扣掉？）因為原告會跟我借錢。（法官問：是否有紀錄原告跟你借多少錢？）沒有。」等語（見本院卷第276頁），顯然被告所稱計算之理由及依據已有所不同，故被告主張原告尚積欠其28,700元，難認有據，其主張以28,700元為抵銷抗辯，即不可採。
⒌綜上所述，原告請求被告給付積欠110年3月分之薪資於39,000元範圍內，為有理由。
㈣原告請求職災補償為無理由。
⒈勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病，雇主應
依勞基法第59條之規定予以補償。勞基法對職業災害，雖未設有定義，惟依該法第1條第1項規定：「……本法未規定者，適用其他法律之規定。」，而其他法律就「職業災害」設有規定者，有職業安全衛生法第2條第5款規定「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」，及行政院勞動部依勞工保險條例第34條第2項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3條規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」，應均可作為勞基法第59條「職業災害」判斷之參考。準此，所謂「職業災害」，應指勞工因執行職務關係所致之死亡、殘廢、傷害或疾病等災害，換言之，應具備：⒈勞工依勞動契約提供勞務時遭受死亡、殘廢、傷害或疾病等災害，⒉災害與業務間須具有相當因果關係。本件原吿受僱於被告，本院認定已如前述，而原告在工作期間內於工作場所跌倒受傷，為兩造所不爭執，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱台大醫院雲林分院）109年8月27日診斷證明書在卷可憑（見本院卷第21頁），依據上開說明，即可認屬於職業災害。被告雖辯稱：原告是在上班時間跌倒但並非在安裝冷氣時跌倒等語（見本院卷第55頁）、那天客人買錯冷氣無法裝，跟主家聊天，原告是在去廁所的時候跌倒等語（見本院卷第101頁），但此節均無礙於原告所受傷害係屬職業災害之認定，附此敘明。
⒉按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇
主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1款、第2款、第3款分別定有明文。而該條之職業災害補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供即時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號判決意旨參照）。
⒊原吿請求被告職災工資補償45,000元，業據被告爭執，按勞
基法施行細則第31條第1項規定：「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。」。本件原告受傷前工資大月以45,000元計算，小月以30,000元計算，以原告受傷109年8月27日之上個月即109年7月為據，其一日工資應為1,500元（計算式：45,000元÷30＝1,500元），則原告請求職災補償，應以其不能工作期間之日數乘以1,500元計算，始為適法。
⒋惟就原告究竟因傷在醫療中不能工作期間為何？依原告提出
台大醫院雲林分院之診斷證明書上記載「診斷病名：臀部挫傷、疑似尾椎骨骨折。醫師囑言：病患於2020年8月27日14時25分至本院急診，經診斷治療及留院觀察後，於2020年8月27日15時30分離院，宜於門診追蹤治療，宜臥床休息3日。」（見本院卷第21頁），而經本院函詢台大醫院雲林分院原告因傷不能工作之期間，該院以111年6月8日臺大雲分資字第1110004394號函覆略以：「有關病情查復說明如下：急診是初步評估傷口，處理急性問題的地方，當下已告知病人需回門診做進一步評估，故長期性功能性上的問題，因後續也未再見病人，難以判定」等語（見本院卷第343頁），顯然原告主張因傷不能工作期間為1個月等語，並無證據可資證明，惟本院衡酌原告既然受傷急診後並未回診或至其他醫院看診，顯然其傷勢並不嚴重，故認原告因傷不能工作之期間，應以3日為可採，則原告請求被告給付職災補償之金額，應為4,500元（計算式：1,500元×3日＝4,500元）。
⒌被告主張因原告受傷已經給付原告6,000元去看醫生（見本院
卷第56頁），為原告所不否認（見本院卷第230頁），而原告雖然主張不請求醫療費用補償而未提出其他醫療費用單據，但以原告僅急診就醫一次之情形觀之，被告所給付之6,000元，應已可足額補償原告支出之醫療費用以及其因傷不能工作之期間之工資，故原告再請求被告支付45,000元，難認有據。
㈤原告請求特別休假工資於24,000元範圍內，為有理由：⒈按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之
特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38條（下稱修正前勞基法第38條）定有明文。又按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。復按106年1月1日施行前勞基法第38條所定，特別休假雇主加倍發給工資，應係指勞工於契約終止或年度終結前自行擇取或經排定之特別休假日，因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地（最高法院101年度台上字第1651號判決意旨同此見解）。準此，106年1月1日勞基法第38條修正施行前，若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。惟上開規定於105年12月21日修正公布，並於106年1月1日施行，修正後之勞基法第39條、第38條第1項、第4項（下稱修正後勞基法第38條）規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。準此，於106年1月1日勞基法勞第38條修正施行後，勞工之特別休假，如因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主即應發給工資。
⒉而本件原告兩段工作期間，分別為自103年6月1日至106年6月
9日止、自109年6月1日至110年3月26日止，已如前述，其中就103年6月1日起至106年6月9日止該部分：
①103年6月1日起至106年6月9日止之期間中103、104、105年度
終了時，縱使原告有特別休假未休完之日數存在，但因原告未能舉證其已經有表示欲休特別休假但被告不同意之情事，應認係原告個人之原因而自行未休，則依上開說明，被告可不發給未休日數之工資。
②而原告106年1月1日至106年6月9日工作期間適用修正後勞基
法第38條規定，因自103年6月1日起至103年6月9日工作年資已累積3年以上，自106年6月2日起享有特別休假14日。
③依勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準為：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」，原告雖然不否認在職期間有多次有薪休假之情形（見本院卷第365頁），惟原告究竟還剩多少有薪休假未休？兩造因管理方式簡陋，被告並未記錄被原告有薪休假之日數，此種不利益因勞基法第38條第5項之規定，歸屬於被告承擔。本件被告並未能提出任何原告任職期間有薪休假之日數記載，亦未能提出原告之出勤記錄供本院審酌，自不能認被告抗辯有理由，故承前所述，原告106年6月9日離職前一個月為5月，是「大月」，月薪45,000元除以30日，日薪1,500元，特別休假14日，故被告應給付原告特休未休金額21,000元（計算式：1,500元×14日＝21,000元）⒊原告109年6月1日再任職時，已逾前次離職日3個月以上，依
勞基法第10條反面解釋，年資中斷，不能與之前的年資合併計算，又109年8月27日原告受傷後，原告稱109年10月1日即上工，被告則抗辯是109年11月1日才上工（見本院卷第266頁），而依兩造之對話記錄顯示，自109年8月31日起兩造互相傳多張圖片（未顯示），至109年10月30日才有被告要原告明天集合之訊息（見本卷第75至85頁），應認原告受傷後於109年10月31日始開始工作，然而，原告因傷不能工作之期間只有3日，本院認定已如前述，故原告因傷不能工作期間應至109年8月30日止，而原告超過休養期間即自109年8月31日起至109年10月30日止共2個月期間未上工，被告亦未給付原告此部分之薪資，兩造就此並無爭議，足認此段期間應為兩造合意解除僱傭關係之期間，不予計算年資，又因年資中斷前後並未超過3個月，前後年資得合併計算。故109年之年資為109年6月1日至109年8月30日共3個月，109年10月31日至110年12月31日，共2個月，合併計算5個月未滿6個月，則原告至109年底尚未取得特休假之權利。而原告自111年1月1日起工作至同年3月26日共3個多月，離職時合計未滿8個月年資，特休假應為3日。原告110年3月26日離職前一個月為2月，是「小月」，月薪30,000元除以30日，日薪1,000元，特休假為3日，故被告應給付原告特休假薪資3,000元（計算式：1,000元×3日＝3,000元）。
⒋綜上，原告得請求特休假工資應為24,000元（計算式：21,000元+3,000元＝24,000元）。
㈥原告請求退休金提撥：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
而該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉本件原告請求被告給付退休金提撥金126,408元，為被告以兩
造非僱傭關係等語否認，經查：被告為原告之雇主，依法有為勞工提撥退休金之義務，依勞動部勞工保險局111年6月9日保退三字第11113128840號函：依照勞工退休金條例之規定，無論僱用勞工人數是否滿5人，雇主均應為適用本條例之勞工，以不低於勞工每月工資6%自勞工到職之日起提繳至離職當日止，按月提繳勞工退休金儲存於本局設立之勞工退休金個人專戶等語（見本院卷第345頁），而被告並未替原告提繳勞工退休金，為兩造所不爭執，亦有上開函文在卷可稽，故原告請求被告提撥漏未提撥之勞工退休金，核屬有據，應予准許。
⒊原告任職期間為103年6月1日至106年6月9日、109年6月1日至
109年8月30日、109年10月31日至110年3月26日，本院認定已如前述，依勞工退休金條例第21條第2項規定：雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。同法第31條第2項規定，前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。因被告有義務保存自原告離職日起五年內之工資名冊，故如果被告無法提出該等資料，應認原告所述為實在。至於超過5年文書保存期限部分，即應由原告負舉證責任。
①就103年6月1日至106年6月9日此段期間應提撥之金額為何？
原告主張此段期間均為月薪，分大小月，但被告抗辯之前都以日薪計算，到105年5月後才改月薪計算（見本院卷第99頁）、嗣又改稱第一段工作期間（至106年6月9日）都是日薪等語（見本院卷第229頁），依據上開說明，就110年3月26日離職日反推5年即105年3月27日起，被告迄未能提出原告之出勤工作表或任何薪資名冊，其雖舉證人游玄明為證據方法，但證人游玄明任職於被告，始終仍是以日薪計算，為其證述在卷（見本院卷第269頁），顯然證人游玄明與原告之計薪方式不同，即無從以證人游玄明之計薪方式推論原告之計薪方式，故應認原告主張之任職期間中，自105年4月起以大、小月之月薪計算為可採。至於哪些月份為大、小月，被告曾表示3至8月為大月，其餘小月（見本院卷第54頁），嗣改口4至8月為大月，其餘小月（見本院卷第230頁），又稱4至9月為大月（見本院卷第253頁），莫衷一是，而原告則陳述3至10月為大月，其餘為小月等語（見本院卷第54頁），而全國電子股份有限公司之函文內容稱一般而言冷氣銷售旺季為4至9月，但因時因地不同等語（見本院卷第355頁），本院衡酌因工資名冊、出勤記錄被告有保管5年之義務（勞基法第23條參照），被告既未能提出出勤工作表或任何薪資名冊，故應認原告主張此段期間3-10月為大月為可採。②至於103年6月1日至105年3月31日止，原告雖然主張也是以大
、小月計算薪資等語（見本院卷第229頁），但此部分已超過被告文書保存義務之年限，應由主張權利存在之人即原告負舉證責任，惟其並未舉證以實其說，應認此段期間以被告抗辯日薪1,500元計算為據。惟兩造均無法證明該段時間原告實際工作之日數，此部分既已超過被告文書保存義務5年時限，故舉證之不利益，應由負舉證責任之原告負擔，原告未能舉證實際工作之日數，本院即無從依按日計酬者之勞退金計算方式，以其月提繳工資應按日薪乘以30天換算為月工資總額，依勞工退休金月提繳工資分級表之適用等級金額申報，再按申報提繳日數計收勞工退休金月提繳工資，故此部分原告之請求，應為無理由。
③故自105年4月1日起至106年6月9日止，大月為3至10月以月薪
45,000元計算，小月為11至2月以月薪30,000元計算，應提繳之金額如附表一編號1至3所示。
④至於工作期間109年6月1日至109年8月30日、109年10月31日
至110年3月26日以大、小月計算，應提繳之金額如附表一編號4、5所示。
⑤綜上，合計為55,384元。
⒋至於被告抗辯因原告未申報薪資而多付出5%營業稅部分（見
本院卷第380頁），未見被告提出確實的計算數額，亦未見被告於本件訴訟中作何主張，本院即不贅述。
㈦原告請求被告開立非自願離職證明書為無理由：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條固有明文。然所謂非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明定。
⒉本件既認定原告與被告於110年3月26日合意終止勞雇契約，
即與就業保險法第11條第3 項規定所列非自願離職事由不符，則原告依前開規定請求被告發給非自願離職證明書，即屬無理由。
㈧按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週
年利率為5%；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第203 條及第233條第1 項各有明文。本件原告111年1月21日變更訴之聲明第一項請求自該書狀送達被告翌日起算之遲延利息，經核與法尚無不合。查上開書狀已於111年1月24日送達被告，有送達回證在卷可憑（見本院卷第69頁），故原告就63,000元部分請求自111年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付63,000元，及自111年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及請求被告提繳55,384元至原告勞保局之勞工退休金個人專戶為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、本判決原告勝訴部分係依勞動事件法第44條規定就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行及同時宣告雇主得供擔保免為假執行，原告聲請假執行及被告聲請供擔保免為假執行，均無必要，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
勞動法庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
書記官 林左茹附表一編號 工作期間 薪資 當年度月提繳分級表適用級距 提繳金額 1 105年4月至105年10月 大月45,000元 45,800元 2,748元×7月＝19,236元 2 105年11月至106年2月 小月30,000元 30,300元 1,818元×5月＝9,090元 3 106年3月至106年6月9日 大月45,000元 45,800元 2,748元×3月+824元＝9,068元 4 109年6月至109年8月 大月45,000元 45,800元 2,748元×3月＝8,244元 5 109年10月31日至110年3月26日 10月份、3月份為大月45,000元，其餘11月、12月、1月、2月為小月30,000元 10月：45,800元 11月：30,300元 12月：30,300元 1月：30,300元 2月：30,300元 3月：45,800元 92元 1,818元 1,818元 1,818元 1,818元 2,382元 合計 55,384元