臺灣雲林地方法院民事判決111年度勞訴字第2號原 告 劉育志
劉江漢共 同訴訟代理人 鄧羽秢律師被 告 雲林縣古坑鄉公所法定代理人 沈勝騰訴訟代理人 郭鴻慶
楊秉羲上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，本院於民國111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告丙○○新臺幣陸萬壹仟捌佰零伍元，及自民國110年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告乙○○新臺幣拾萬壹仟伍佰柒拾伍元，及自民國110年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新臺幣陸萬壹仟捌佰零伍元、拾萬壹仟伍佰柒拾伍元為原告丙○○、乙○○供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。經查，本件原告於民國111年1月18日在本院調解程序時，撤回原民事起訴狀訴之聲明第3項：「被告應發給原告丙○○非自願離職證明書」部分（見調解卷第136頁），核符上開規定，應予准許。
二、本件原告原起訴請求被告除為財產權之給付外，尚於訴之聲明第3項請求被告應為非財產權之給付，然原告已撤回該部分之請求，業如前述，致本件訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）50萬元，本應適用簡易程序，惟兩造合意適用通常訴訟程序（見本院卷第175頁），基於當事人之程序選擇權，本件仍依通常程序審理。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告丙○○自106年2月6日起至108年12月31日止、原告乙○○自1
04年3月19日起至108年12月31日止，均在被告所屬之清潔隊擔任清潔員工作，並與被告簽訂臨時人員契約書（下稱系爭勞動契約），約定日薪為1,200元，一年一簽，每期工作期間為1年、前後契約期間不間斷，且長達逾2年，原告之工作內容均為溝渠之清理及鄉道雜草整頓等，非可在特定期間內完成，屬常態性、繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，應視為不定期契約。而原告丙○○於108年9月23日之上班途中暈眩送醫，經診斷為冠心症等，嗣後接受手術治療，被告認為原告丙○○心肌梗塞，身體不適合擔任清潔員工作；另原告乙○○於108年12月18日發生車禍事故，並受有右鎖骨關節脫位、右肋骨骨折等傷害，被告亦認原告乙○○之年紀已大、身體狀況不佳，不適合再擔任清潔員工作。被告因此自108年12月31日起即未再與原告繼續簽定勞動契約，並於同日將原告退出勞工保險，顯見被告係依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，終止兩造間之勞動契約。
㈡被告於108年12月31日，依勞基法第11條第5款規定終止與原
告間之勞動契約，依同法第16條第1項、第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，原告自得請求被告給付預告期間工資及資遣費。而原告丙○○之平均薪資為26,022元，工作年資為2年10月25日，已繼續工作2年以上，應於20日預告終止勞動契約，被告應給付原告丙○○預告期間工資24,000元（計算式：1,200元日薪×20日＝24,000元）、資遣費37,805元，合計61,805元；原告乙○○之平均薪資為27,402元，工作年資為4年9月12日，已繼續工作3年以上，應於30日預告終止勞動契約，被告應給付原告乙○○預告期間工資36,000元（計算式:1,200元日薪×30日＝36,000元）、資遣費65,575元，合計101,575元。爰依勞基法第16條第1項、勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付預告期間之工資及資遣費，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告答辯略以：㈠原告丙○○因急性心肌梗塞，自108年9月23日起被告即給予病
假，此後又因呼吸不暢，須緊急氣切，被告除請原告丙○○安心休養外，並告知如身體狀況許可，可通知被告辦理恢復上班，惟原告丙○○均未與被告有所聯繫，亦未洽談上班事宜。
㈡原告乙○○於108年12月18日，因個人因素車禍受傷住院，被告
於110年12月19日派員前往慰問，原告乙○○表明因年紀已大，受傷後體力不佳，已無法勝任工作，被告當場請其安心休養，等身體復原再行上班，惟原告乙○○嗣後亦未通知被告是否上班或洽談上班事宜。
㈢綜上，被告從未表示要資遣原告，也無向原告表示將不再僱
用，原告於108年12月31日結束當年度工作後，未曾向被告通知可恢復上班或辦理任何請假事宜，且原告於系爭勞動契約到期後並無簽立離職證明，未於隔年度上班日前來續簽契約及工作，直至109年3月初，被告始接獲雲林縣政府通知勞資爭議協調，是被告並無終止兩造間之勞動契約，原告之請求為無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告丙○○自106年2月6日起至108年12月31日止，在被告所屬
清潔隊擔任清潔員工作，於108年3月23日至同年9月22日所領取之工資依序為6,000元、26,400元、27,600元、24,000元、27,600元、26,400元、21,600元，平均薪資為26,022元。
㈡原告乙○○自104年3月19日起至108年12月31日止，在被告所屬
之清潔隊擔任清潔員工作，於108年6月18日至同年12月17日所領取之工資依序為10,800元、27,600元、26,400元、25,200元、26,400元、26,400元、20,700元，平均薪資為27,402元。㈢如認本件兩造間之勞動契約係不定期僱傭契約且經被告終止
，原告丙○○於契約終止後可領取之資遣費為37,805元；原告乙○○可領取之資遣費為65,575元。㈣如認本件兩造間之勞動契約係不定期僱傭契約且經被告終止
，被告應給付之預告工資為：原告丙○○為20日，合計24,000元（1,200×20＝24,000）、原告乙○○為30日，合計36,000元（1,200×30＝36,000）。
㈤兩造同意兩造間之勞動契約為不定期勞動契約。
㈥被告於108年12月31日將原告之勞工保險退保，此後均未再為原告加保。
㈦原告丙○○於108年9月23日前往國立臺灣大學醫學院附設醫院
雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）急診並住院治療，當日接受冠狀動脈氣球導管擴張與導管置放術，術後轉加護病房，經診斷為冠心症、肺炎，嗣於108年11月15日前往同院急診，同年月18日接受氣管切開手術，同年12月11日接受經皮冠狀動脈氣球擴張手術併支架置放，經診斷為氣管軟化症、呼吸衰竭、冠狀動脈疾病、心房顫動。
㈧原告乙○○於108年12月18日前往臺大醫院雲林分院急診，同年
月20日接受右鎖骨關節脫位復位內固定術，經診斷為右鎖骨關節脫位、右肋骨骨折。
四、兩造之爭執事項：㈠兩造間之勞動契約是否已經終止？㈡如認兩造間之勞動契約已經終止，是否係由被告依勞基法第1
1條第5款規定終止？㈢原告請求被告分別給付原告丙○○61,805元、乙○○101,575元，
有無理由？
五、本院之判斷：㈠按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」勞基法第9條定有明文。是以，有繼續性之工作，應為不定期契約；反之，非繼續性之工作，始得為定期契約。所謂有繼續性之工作，係指勞工所擔任之工作，對於該事業單位之業務性質與經營運作，具有持續性之需要而言。又所謂非繼續性之工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，因臨時性、短期性、季節性及特定性之經濟目的，所衍生之相關職務工作而言。再者，依勞基法施行細則第6條規定可知，所謂臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者而言；所謂短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作而言；所謂季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者而言；所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作而言，又特定性工作之工作期間超過1年者，則應報請主管機關核備。另有關「短期性工作」與「特定性工作」之區別，如事業單位之工作標的可於預見期間內完成，完成後別無同樣工作標的者，應屬短期性工作；如事業單位之工作標的係屬於進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者，則屬特定性工作。經查，本件依兩造簽訂系爭勞動契約之僱用期間，原告丙○○部分自106年2月6日起至108年12月31日止、原告乙○○部分自104年3月19日起至108年12月31日止，均為一年一簽，並於每年之1月間續簽，兩造間之僱佣期間未曾間斷等情，有被告111年3月9日古鄉清字第1111500025號函暨所檢附之臨時人員契約書在卷可憑（見本院卷第15至35頁），依勞基法第9條第1、2項規定，顯非得為臨時性工作之定期契約。其次，依兩造簽訂之系爭勞動契約第1條雖均記載：「僱用期間：自…至…止」等語（見本院卷第17至35頁），惟檢視兩造間之臨時人員契約書第2條規定：「乙方接受甲方之指揮監督，並服從甲方工作規則與紀律，從事下列工作：㈠本鄉轄內道路路容環境整理⒈割草。⒉垃圾撿拾。⒊路邊泥土清除及排水溝清理等。⒋路樹雜枝修除。⒌災後環境清潔衛生整理、維護。㈡各項報表填報（工作日誌）。㈢其他與上述工作相當之工作」。由上可見，原告所從事之工作內容，主要為古坑鄉公所轄道路路容環境整理、割草、垃圾撿拾、路邊泥土清除及排水溝清理、路樹修除、災害環境整理、修復等，益證被告僱用原告所從事之清潔等相關工作，係屬常態性、繼續性事務，並非因一時特定工作之需，可在特定期間完成之非繼續性工作至明。是以，審究原告之工作內容應屬繼續性之工作，並非無法預期且其工作期間在6個月以內之臨時性工作，且亦非可在特定期間內完成之非繼續性工作，而被告針對此點固曾否認，但於本院言詞辯論時既已不再爭執（見本院卷第84、86頁），則依勞基法第9條第1項、第2項規定，兩造間之勞動契約應視為不定期勞動契約，合先敘明。
㈡兩造間之不定期勞動契約，至遲業經原告於109年2月3日，依勞基法第11條第1項第5款規定終止：
⒈原告主張被告於108年12月31日後，均以原告身體不適為由，
已無法勝任清潔隊員之工作，而未再繼續與原告簽訂次年度之勞動契約，並逕予將原告之勞工保險退出，顯係依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約等語，惟經被告執前詞否認，辯稱其從未資遣原告，也不曾向原告表示不再僱用，係原告自己未向被告通知可恢復上班或辦理任何請假事宜，被告並無終止兩造間之勞動契約。
⒉經查，原告丙○○於108年9月23日，前往臺大醫院雲林分院急
診並接受住院治療，當日進行冠狀動脈氣球導管擴張與導管置放術，術後轉加護病房，經診斷為冠心症、肺炎，嗣於108年11月15日，又前往上開醫院急診，同年月18日接受氣管切開手術，同年12月11日接受經皮冠狀動脈氣球擴張手術併支架置放，經診斷為氣管軟化症、呼吸衰竭、冠狀動脈疾病、心房顫動；原告乙○○則於108年12月18日，前往臺大醫院雲林分院急診，同年月20日接受右鎖骨關節脫位復位內固定術，經診斷為右鎖骨關節脫位、右肋骨骨折各情，有原告之臺大醫院雲林分院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第97至105頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第176頁），應信為真。參酌被告於本院陳稱：當時是因為原告沒有辦法工作，我去看原告時，有跟他們說等身體比較好的時候，可以再回來上班，年底我跟乙○○說身體恢復之後要跟我們講，要回來上班，隔年原告都沒有回來表示要上班，也沒有再請病假或延長病假。因為原告二人都受傷，丙○○是因為生病氣切、乙○○是為因車禍，均沒有辦法繼續工作，所以契約到期之後就沒有再繼續簽約等語（見本院卷第84、86、176頁）。由此可見，被告確實沒有再與原告簽訂108年以後之勞動契約。⒊被告雖辯稱其並未向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示
。然據原告主張稱：109年1月7日乙○○回診，經診斷宜休養3個月，但由於乙○○復元還不錯，便於109年2月3日左右，與丙○○到被告處向甲○○（即被告之訴訟代理人）表示目前原告狀況比較好了，有意願回來工作，甲○○則表示乙○○有歲數了，回來工作還要擔心出狀況，丙○○的狀況，無法再用他，現在2月了，我們工作無法空那麼久，真的不用勉強，合約也到期了，勞健保也退了，原告等不到被告的回應，才於109年3月2日到雲林縣政府申請勞資爭議調解等語（見本院卷第
94、85頁）。本院檢視卷附丙○○之臺大醫院雲林分院108年12月13日診斷證明書載明：「…於108年12月14日出院，宜休養1個月不宜從事體力勞動」等語（見本院卷第101頁），及乙○○之同院109年1月7日診斷證明書載明：「…於108年12月30日出院，於109年1月7日來院門診回診，宜休養3個月」等語（見本院卷第105頁），可見原告主張其等休養約1個月後，於109年1、2月間身體狀況皆已漸好轉等語，確實有所憑據；另參酌兩造間歷來均係於每年1月10日或15日簽訂臨時人員契約書，亦有前開契約書可證（見本院卷第17至35頁），故原告於109年2月3日即已過每年續約時間後，未能等到被告之回應，始前往被告處請求回復工作等情，核與上開客觀事證吻合，可信度亦高；再佐以被告於108年12月以後即未再為原告提繳勞工退休金，有勞動部勞工保險局110年11月25日保退五字第11013237600號函暨所附之勞工退休金個人專戶明細資料存卷足查（見調解卷第85至117頁），兩造亦不爭執被告於108年12月31日即將原告之勞工保險退出，之後未再替原告加保等語（見本院卷第176頁），彰顯原告主張被告以丙○○、乙○○之身體狀況均不佳，已不適於從事清潔隊工作，而將原告之勞工保險退出，並拒絕再與原告簽約等情，信而有據；末衡以原告於109年3月2日向雲林縣政府申請勞資爭議調解時，係請求被告給付資遣費及預告期間工資，非請求確認兩造間之僱傭關係存在，有上開勞資調解紀錄可證（見調解卷第41頁），而倘若原告先前未曾遭被告拒絕續約，依一般人之生活經驗，被告應係請求對其等較為有利之確認兩造間之僱傭關係存在，始符常情。綜此，原告主張被告於109年2月3日有向原告表示欲終止兩造間之勞動契約一情，堪予認定。
⒋按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又勞動契約之終止，不論是雇主經預告、不經預告而單方終止，或勞方經預告、不經預告而終止，其等所為之終止契約意思表示，均屬單方行使契約終止權所為之意思表示，核屬形成權之行使，均無待他方為同意或不同意之意思表示即生效力。意即於對話而為意思表示時，其意思表示，以相對人了解時；於非對話而為意思時，其意思表示，以通知到達相對人時，發生終止契約之效力。查本件被告雖於108年12月31日即將原告之勞工保險退出，並不再與之續約，惟被告係於109年2月3日左右，始以對話方式向原告表達上情，被告終止兩造間勞動契約之意思表示至遲於109年2月3日到達原告並為原告所了解，原告進而於同年3月2日向雲林縣政府申請勞資爭議調解，並請求被告應給付預告期間工資及資遣費，有雲林縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可按（見調解卷第41頁），依上開規定及說明，應認兩造間之勞動契約至遲係由被告於109年2月3日，依勞基法第11條第5款規定終止，原告上開主張，應可採信。
㈢被告應分別給付原告丙○○61,805元、原告乙○○101,575元：
⒈雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期
間依左列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。經查，原告丙○○、乙○○任職於被告期間各已逾2年、3年，原告於109年2月3日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定，就原告丙○○部分應有20日、就原告乙○○部分應有30日之預告期間，然被告未為預告，自應各給付原告丙○○、乙○○各20日、30日之預告期間工資即兩造所不爭執之原告丙○○部分為24,000元（計算式：1,200元x20日=24,000元）、原告乙○○部分為36,000元（計算式：1,200元x30日=36,000元），原告此部分之請求為有理由，應予准許。⒉按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，被告既依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，原告自得依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費。而原告丙○○之月薪為26,022元，為兩造所不爭執，其自106年2月6日開始任職於被告至109年2月3日離職日止，其資遣年資為2年11個月又28天，資遣基數為【1+123/248（資遣基數計算公式：[年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2】，原告丙○○得請求被告給付之資遣費為38,928元【計算式：26,022×（1+123/248）=38,928.07，元以下四捨五入，下同】；原告乙○○之月薪為27,402元，為兩造所不爭執，其自104年3月19日開始任職於被告至109年2月3日離職日止，其資遣年資為4年10個月又15天，資遣基數為【2+325/744（資遣基數計算公式：[年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2】，原告乙○○得請求被告給付之資遣費為66,774元【計算式：27,402x（2+325/744）=66,
773.9，元以下四捨五入】。承此，原告丙○○請求被告給付資遣費37,805元，未逾其得請求之38,928元，原告乙○○請求被告給付資遣費65,575元，未逾其得請求之66,774元，均有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依勞基法第16條第1項第2、3款、勞退條例第12條第1項規定，請求被告應給付原告丙○○61,805元（預告期間工資24,000元+資遣費37,805元）、給付原告乙○○101,575元（預告期間工資36,000元+資遣費65,575元），及均自起訴狀繕本送達翌日即110年11月24日（見調解卷第79頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審核後與判決結果無涉，不再逐一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
勞動法庭 法 官 曾鴻文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 王淑美