臺灣雲林地方法院民事判決111年度建字第7號原 告 祥兆營造有限公司法定代理人 廖崇堡訴訟代理人 楊進昇
張簡明杰律師被 告 雲林縣政府法定代理人 張麗善訴訟代理人 陳智全律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰參拾玖萬柒仟肆佰玖拾肆元，及自民國一一一年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之三十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍佰參拾玖萬柒仟肆佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴時聲明：
被告應給付原告新臺幣（下同）11,009,661元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行，並以民法第227條之2及兩造於民國106年7月11日簽定之工程契約書（下稱系爭契約）第4條第㈩項第5款、第8款為請求權基礎，經其歷次為訴之變更、追加，將上開請求金額改請求為15,209,005元，並就所主張工程物調款部分追加民法第231條及第227條之2、第490條第2項及第247條之1為本件請求基礎；就所主張增加工程管理費部分追加民法第231條第1項、第490條及第491條第1項、第227條之2為本件請求權基礎，併請求本院擇一為有利原告之判決。核原告所為訴之聲明變更及請求基礎之追加，係擴張應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，並未變更本件訴訟請求之基礎事實，無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告承攬被告發包之「站區北側道路改善工程第二標-（路線一0K＋000～2K＋190））」工程（下稱系爭工程），並於106年7月11日簽定工程契約書（即系爭契約），決標金額為新臺幣（下同）1億2,258萬元，契約規定工期為機關通知日起15日內開工（系爭工程實際核定於107年2月27日開工），並於開工之日起450日曆天內竣工。原告自簽約前即預備動員所需資源投入系爭工程，擬戮力施作以如期如質完竣，詎料，系爭工程於106年7月11日簽約時，被告竟尚未完成系爭工程之用地徵收作業，致延宕至107年2月27日被告始通知開工（當時已延宕7個月又16天，即231天），此由被告於107年2月1日工程協調會會議紀錄之結論可稽。
㈡、然申報開工後，實際上用地徵收作業仍未完成故自開工日起系爭工程仍無法如期施工，最後被告乃指示於107年10月30日申報停工，再迄至107年11月13日，始據被告通知辦理復工，然自開工日起至107年10月30日申報停工期間，用地徵收作業仍未完成，故被告對於上開期間（即開工日起至107年10月30日申報停工期間）於107年12月24日函復核定展延工期155日曆天，由此可知，自系爭工程訂約日起因用地徵收作業未完成所導致的工期延宕至此已長達400日曆天（即231＋14＋155＝400)。
㈢、承前，由於等待用地徵收作業完成之期日遙遙無期，且等待期間内各項營建物價嚴重飆漲，原告公司又必須持續支付員工薪資，已造成原告之巨大負擔，爰原告乃多次表示因訂約後遲遲無法開工，導致原告之材料供應商均以原物料上漲幅度過大無法再自行吸收，故必須漲價始得供料，尤其以鋼筋材料之漲幅最劇，因此，希望被告同意以物價指數調整系爭工程款價金，關於此節，被告於107年2月1日工程協調會上表示「請廠商視契約相關規定辦理」，意即拒絕原告以物價指數調整系爭工程款之意願，蓋因，系爭契約第5條係約定「選項C:依本契約履約標的之特性（例如履約項目不受物價變動之影響或工期甚短），本契約不依物價指數變動情形調整工程款。」然查，因可進場施工之期日持續向後延長，該延長之期間已非原告訂約前所能預見，加上原告須持續支付員工薪資與各項機具設備費用，並且遭遇各項營建物價之嚴重飆漲，整體之情勢實已迥異於訂約前之狀況，系爭契約第5條之約定實有調整之必要，惟被告卻仍堅持「請廠商視契約相關規定辦理」，對於原告實不公允。
㈣、嗣後，系爭工程再因設計變更程序延宕導致工進受阻，被告乃分別於108年7月22日及109年4月7日函復核定展延工期107日曆天及182日曆天，然而變更設計程序始終未全面完成，而原告已完成所有工項，故被告復於109年9月14日函復原告指示自109年7月28日起停工，嗣於109年10月28日函知109年10月23日核定復工(計停工87日曆天），系爭工程於109年11月2日全部完竣。
㈤、綜上可知，連同因用地徵收作業未完成及變更設計遲延所導致的工期延宕合計共達776日曆天（即400＋107＋182＋87＝776)，已遠逾並使系爭工程全部耗費工期達1226日曆天之久，此狀況除原告於訂約時所無法預見外，亦應非任何其他一般承攬廠商所能預見。
㈥、從而，原告因系爭工程延宕776日曆天受有損害，自得向被告請求工程物調款5,830,229元及工程款管理費9,378,776元，說明如下：
、工程物調款5,830,229元部分：此部分請求之金額係依行政院「行政院公共工程委員會所頒佈之物價指數調整辦法」（即93年5月3日工企字第09300172930號函計算，亦即以(每期估驗款增加金額)×(物價總指數增減率絕對值－2.5%）×營業稅」為計算依據，自107年2月至109年10月，計算之物調款總額為5,830,229元（即原約工期範圍內450日曆天之物調款為1,010,006元、原約工期範圍外545日曆天之物調款為4,820,223元）。而請求權基礎如下：
⒈原約工期範圍內（450日曆天）部分，依民法第227條之2規定請求：
⑴若契約排除「物價指數調整工程款」之適用，承攬人尚非不
得依情事變更原則請求之。最高法院97年臺上字第60號判決參照。
⑵原約工期450日曆天之内，有原告於締約時無法預見，履約時發生原物料大漲之情事：
①107年2月之鋼筋物價指數相較於締約時之鋼筋物價指數，漲
幅已超過15%，已逾越工程會建議應以情事變更給付物調款之10%門檻，足見物價波動之劇烈非原告締約時所能預料。
②108年2月發生砂石供需失衡，預拌廠無法正常供料，導致混凝土價格上漲。
③上開情形，均非原告身為專業營造商於締約時所能預見及掌
控物價風險之突發狀況。④被告招標時明知砂石已有短缺，營建原物料恐呈長期上漲之
趨勢，仍以系爭契約第5條第1項第6款排除「物價指數調整工程款」之適用，無異將物價波動之全部風險由承攬人原告承擔。漲幅程度之大，已足以影響原告承攬之意願，逾越原告能承擔之成本風險，故顯失公平。
⒉展延工期期間（545日曆天）部分，依民法第227條之2及民法第231條：
⑴被告因徵收用地延宕，及設計缺失變更設計展延工期，所生
之遲延，本應對原告負損害賠償之責。因不可歸責承攬人（原告）遲延期間發生不可抗力之物價波動，仍須依民法第231條對原告負損害賠償責任。
①原告締約時無法預見被告徵收土地之時程（僅知悉被告於招
標時有在辦理徵收作業，卻無法預知徵收時程須耗費多久）及設計違誤而必須變更設計所生之工期展延（停工）。
②COVID-19疫情影響：COVID-19於108年11月發跡於中國武漢，
109年初擴散至台灣，原物料開始受到波動及影響，系爭工程於109年11月竣工，物價受到疫情而上漲。
③被告等因徵收用地延宕，及設計缺失變更設計展延工期，均
屬違反協力義務所生之遲延，本應對原告負損害賠償之責。因不可歸責承攬人(原告)遲延鋼筋發生不可抗力之物價波動，仍須依民法第231條對原告負損害賠償責任。此有臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第77號判決可資參照。
⑵因徵收用地延宕，及設計缺失變更設計展延工期，顯非承攬
人所能預料，對原告因工期展延而額外負擔之成本，若被告僅依約支付原定報酬，將該不可預見之風險及損失由原告負擔，即顯失公平，此最高法院101年度臺上字第104號判決理由參照。⒊物調款為工程承攬報酬之一部分，依民法第247條之1及民法第490條第2項請求：
⑴民法第247條之1：
被告無視公共工程委員會頒布，要求各工程主辦機關將物價指數調整之規定納入工期1年以上之工程採購案招標文件内之(90)工程企字第00000000號函釋，招標時明知砂石已有短缺，營建原物料恐呈長期上漲之趨勢，仍以系爭契約第5條第6款排除「物價指數調整工程款」之適用，無異將物價波動之全部風險由承攬人原告承擔，並箝制行政院公共工程委員會降低承攬人承受物價波動風險之美意，該當民法第247條之1第3款「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」之要件，而對原告顯失公平。
⑵民法第490條2項：
依最高法院95年臺上字第441號判決參照見解，物價指數調整及救濟補貼款性質上亦屬承攬報酬之一部…」，系爭契約排除「物價指數調整工程款」之適用，形同剝奪承攬人請領承攬報酬之權利，形同剝奪承攬人之法定權利，並違反公序良俗及誠信。
⒋請鈞院擇一有利者為有利於原告之判斷。
⒌又原告此部分請求之金額係依行政院「行政院公共工程委員
會所頒佈之物價指數調整辦法」（即93年5月3日工企字第09300172930號函計算，此非損害，而是一種物價成本貼補，雖系爭契約約定不適用物價指數調整之規定，然不適用物價指數調整之規定並不等同於放棄情事變更及遲延交付工地所生損害之請求（最高法院97年臺上第60號判決意旨參照）。
、工程管理費用9,378,776元部分：⒈工程管理費大部分為原告人事成本，依系爭契約及公共工程
施工品質管理作業要點，就系爭工程原告公司需聘任工地主任、職安人員、品管人員、主任技師及現場人員，在停工及展延工期期間辦理工地維持、内業文書。且相關人員必須登錄於「營建工地管理系統」無法派任原告公司之他案，故人事成本之支出為系爭契約第4條第㈩項之「必要費用」。
⒉依系爭契約第4條第㈩項第5款、第8款及民法第231條第1 項
、第490條、第491條第1項、第227條之2規定請求，請鈞院擇一有利者為有利於原告之判斷。並說明如下：
⑴依系爭契約第4條第㈩項第5款請求：
①機關之要求停工，係指經廠商（原告）申請而機關（被告）
「同意」停工，依系爭契約第7條第㈢項第2款「…其停工及復工，廠商應盡速向機關提出書面報告。」足見系爭契約之「停工」均為承攬廠商（原告)向機關(被告)申請停工，並獲其同意。若嚴格堅守「機關主動通知停工」之文義，此規定將形同具文。
②「停工」之效果，即可展延工期，依系爭契約第7條第㈢項第1
款第⑶目。故實務見解並未嚴格區分停工期間與展延工期期間所衍生之管理費用。參照臺灣高等法院101年度重上字第380號判決理由，即將公共工程之廠商申請展延工期與機關要求停工之法律效力等同視之，則經原告向被告申請，並獲其同意展延及停工日期776日曆天之必要費用，均符合系爭契約第4條第㈩項第5款之「停工」定義。
⑵依系爭契約第4條第㈩款第8款請求：
參照臺灣高等法院101年度重上字第380號判決理由，即設計及徵收用地取得問題，不論其理由為何，均屬可歸責被告之情形。而本件被告延遲通知原告開工231日曆天、無法徵收到土地遲延，停工169日曆天、被告設計變更展延工期107日曆天、被告設計變更展延工期185日曆天，應符合系爭契約第4條第㈩項第8款其他可歸責於機關之情形。
⑶依民法第231條第1項請求：
被告變更設計及徵收等因素，有遲延交付工地予原告施作系爭工程之情事，遲延期間對原告之額外損害，應額外損害，應予賠償。
⑷依民法第490條、第491條第1項請求：
系爭契約所約定之報酬，係以原合約工期為計算基準，而展延工期即停工工程管理費並不在原訂合約範圍，應評價為民法第491條第1項「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」之要件，臺灣高等法院臺中分院93年度建上字第23號判決即採此見解。
⑸依民法第227條之2請求：
系爭工程因被告土地徵收等因素，展延工期即停工天數已達776日曆天，展延期間與預定工期450日之比例高達172%，實非原告締約時所能預料，而有情事變更原則之適用，臺灣高等法院高雄分院106年度建上字第37號判決意旨、最高法院107年度臺上字第1633號裁定意旨均採此一見解。
⒊計算方式：
⑴依比例計算法計算如下表：
原約 增帳 系爭契約詳細價目表項次四「包商利潤及管理費（總工程款6%）」，其中一半為管理費，一半為利潤 6,546,328/2＝ 3,273,164元 27,183,941×3%＝ 815,518元（已涵蓋保險費） 系爭契約細價價目次五「保險費」 1,091,055元 依比例計算（未稅） 4,364,219×（776日/450日）＝ 7,525,853元 815,518×（776日/450日）＝ 1,406,315元 依比例計算（含稅） 7,902,146元 1,476,631元 總和（含稅） 9,378,776元⑵依實支實付法計算：
①於106年7月12日至107年2月27日系爭工程待工期間之專案人事費用，合計2,191,034元：
待工期間原告必須提送各式材料送審、施工、品質、勞安衛計畫書供被告審查，並參與被告召開之系爭工程會議，故待工期間之人事費用為系爭契約第4條第㈩款之「必要費用」，而待工期間需專任技師、工地主任、品管人員、職安人員各一名及二名現場人員，共六名員工，其等之人事費用合計2,191,034元。
②停工及展延工期期間（545日曆天）之專案人事費用，合計8,873,041元：
上開人員仍須辦理工地維持、内業文書。且相關人員必須登錄於「營建工地管理系統」無法派任原告公司之他建案，故人事成本之支出為契約第4條第㈩款之「必要費用」，而上開六名員工之人事費用合計8,873,041元。
③履約保證金利息損失：
依系爭契約第14條，履約保證金為12,258,000元，分四次無息退還，故待工、停工及展延工期，原告則有履約保證金孳息之損失，依民法第231條請求損害賠償，並以百分之5計算履約保證金利息損失，金額合計為925,735元。⒋綜上，停工及展延工期共776日曆天之必要費用為比例法計算
9,378,776元；實支法計算11,989,810元（即2,191,034元＋8,873,041元＋925,735元＝11,989,810元，以較低之比例法計算出之9,378,776元（即等待開工期間共231日曆天之金額2,791,878元、展延545天之金額6,586,898元）為請求依據。
㈦、對被告稱其「徵收土地並無過失可言」為系爭契約第4條第㈩項「可歸責」要件抗辯，不足為採：
⒈系爭契約第4條第㈩項，僅需不可歸責於廠商（原告）而無須
以可歸責被告為必要。且土地徵收屬公權力行為，原告根本無從置喙，被告本應排除該障礙後再行發包，否則仍屬協力義務之違反。因此重點並非被告徵收土地過程有無可歸責性，而是其將至徵收完成之時間風險轉嫁予原告承擔，以致原告履約過程中屢屢停工之間接成本損失，與被告未徵收完畢即發包有相當因果關係。
⒉且徵收過程有無過失之證據偏在於被告，被告迄今均未提出
相關徵收過程之文書資料，僅憑被證1「本工程尚未取得工程用地及地上物」之公告内容，無礙於原告根本無法知悉及預估徵收時間，而承擔時間不確定性所造成之成本及營運風險之事實。
⒊又參照臺灣高等法院101年度重上字第380號判決意旨，變更
設計及徵收用地取得問題，不論其理由為何，公權力行使之過程有無過失，均屬可歸責被告之給付遲延之情形。
㈧、並聲明：被告應給付原告15,209,005元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：
㈠、被告機關對於系爭工程之展延工期或停工，不具有可歸責性，且原告公司亦無法舉證被告機關有疏失：
⒈依系爭工程之公開招標公告之附加說明欄已載明：「…十一、
本案尚未完成取得工程用地及地上物。…」等語，有系爭工程之公開招標公告可憑。由上可知，原告為經驗豐富之營造廠商，早在本件系爭工程競標前，即知系爭工程「尚未完成工程用地及地上物取得」之事實，惟原告卻仍參與投標並進而締約，應有到時若施工到未取得工程用地之部分，則有展延工期或停工之準備，加上被告於招標文件載明及施工過程之協商下，原告之相關人員、設備應就停工後有所調整，已有預見。
⒉系爭工程在未完全取得所有工程用地之際，即提前招標施作
系爭工程，乃本案預算為配合「交通部高速鐵路工程局編列預算補助」之程序，遂決定先行招標系爭工程，此在系爭工程之公開招標公告之附加說明欄既已載明，原告自有預見。如前所述，被告機關在接續徵收其餘之工程用地時，因依土地徵收條例第11條第1項「協議價購先行程序」之規定與地主之協議價購過程，必然會有程序時間之進行，以致系爭工程無法施工，此部分原告亦向被告機關申請展延工期在案，顯見原告也知悉被告機關在進行工程用地之取得程序。
⒊被告機關就工程用地與地主「協議價購過程」既然是法律所
規定之程序，其協議過程所耗費之時間，即不能歸責於被告機關至明。若原告認被告機關於「協議價購過程」中有所故意或過失導致遲延、拖延之處，依民事訴訟法第277條第1項規定，原告就此部分有舉證之責任，如原告無法舉證被告機關針對系爭工程用地取得之「協議價購過程」有行政疏失導致延遲，則被告機關應對於展延工期或停工之部分，並無可歸責之事由。
⒋既然，原告公司在簽約前，就系爭工程之「用地徵收作業未
完成」可能導致展延工期或停工之部分已有預見，且被告機關對於系爭工程用地取得之「協議價購過程」並無行政疏失導致延遲，此部分原告公司亦無舉證，則被告機關針對系爭工程之「用地徵收作業未完成」導致展延工期或停工之部分，應無可歸責事由至明。
㈡、原告主張被告就系爭工程之展延工期或停工，應負損害賠償責任(增加工程管理費、工程物價指數調整款），均為無理由：
⒈首先，系爭工程契約第7條履約期限内有記載，本件工程以被
告機關通知日起15日開工，並於開工後450日完工。復依系爭工程之結算驗收證明書所載，系爭工程之工期計算要從開工計算，而開工日期為107年2月27日，實際竣工日期109年11月2日，其中被告機關同意停工各為14、87日曆天、同意展延工期各為182、107、155日曆天，上揭合計停工及展延等不計工期期間為545日曆天，可知系爭工程所增加之工程期間為被告機關所述之545日曆天，而非原告機關所稱776日曆天。
⒉就原告公司請求工期延宕776日曆天所增加工程管理費部分，並無理由，說明如下：
⑴依系爭工程契約第4條第㈩項所舉之「戰爭、革命、核子反應
」等均為不可抗力事項，而該項第5款所稱「機關要求全部或部分暫停執行（停工）」，應不能適用於本件。蓋因系爭工程之招標公告本有「部分工程用地未取得之記載」，原告公司應有預見，且系爭工程亦由原告公司向被告機關申請展延工期在案，並非被告機關要求原告公司停工，且原告也知悉本件被告機關必然進行工程用地之取得程序，勢必有停工之情況發生。
⑵又依該項第8款所稱「其他可歸責於機關之情形」比對該條本
文以「非可歸責於廠商」為要件，顯見原告公司主張有系爭工程契約第4條第㈩項第5款、第8款之適用，解釋上除不可抗力之因素外，仍需以被告機關對於停工及延展工期有可歸責性為前提要件。惟系爭工程之停工、延展，被告機關並不具有可歸責性已如前述，故原告機關以系爭工程契約第4條第㈩項為請求賠償之依據，無理由。
⑶此外，原告公司以民法第231條第1項為請求權基礎之部分，
因該條同樣以被告機關對於停工及延展工期有可歸責性為要件，既然被告機關對於系爭工程之停工、延展不具有可歸責性，則原告機關此部分之主張亦無理由。另原告公司以民法第227條之2規定為請求權基礎之部分，應亦無理由。
⒊另原告公司請求工期延宕776日曆天所增加工程物價指數調整款部分，並無理由，說明如下：
⑴此部分原告公司是主張有「情事變更原則」適用，被告機關應就停工、展延工期期間另給付物價調整款等為其依據。
⑵惟就原告主張系爭工程有物價指數調整之部分，依系爭工程乃
分階段給付，怎可回溯已給付之部分來調整物價指數，且依系爭工程契約第5條第㈠項第6款選項C之規定，本件已明文「不依物價指數變動情形調整工程款」，故原告此部分之主張並不合法，且原告公司所舉之相關判決及實務見解，均是以契約雙方「未就物價指數變動調整工程款作約定」之案例，不能適用於本件有「雙方已有明文約定」之情形。
⑶況且，原告為富有經驗之營造廠商，就一般工程之施工期間冗
長，將伴隨物價調整之狀況等情，不可能無從預見，而予以在契約内作一個妥適調整，況且本件在招標時就已經載明「用地徵收作業未完成」，有可能會導致展延工期或停工，遂原告公司實不能推諉為「當時無法預見有物價調整」之狀況；反之，如果本件之「物價調整」是向下修正呢？難道原告會因此向被告機關減少請求給付之款項嗎？則就公平性而言原告請求物價調整之部分，明顯無理由。
⑷本件原告請求被告機關給付如訴之聲明所載款項，無非主張被
告機關就系爭工程之展延工期或停工有可歸責之事由，依系爭工程契約第4條第㈩項規定，並主張有「情事變更原則」適用，應另給付物價調整款等為其依據。然原告所主張上揭請求權基礎，或以原告機關有「可歸責事由」、或以「非締約當時所無法預料」及「顯失公平」為前提要件。
⑸原告在簽訂系爭工程前，就系爭工程之「用地徵收作業未完成
」可能導致展延工期或停工之部分，早有預見；另被告機關對於系爭工程之展延工期或停工之部分，並無可歸責之事由，詳如上所述。故被告機關締結系爭工程契約後提供土地遲延，係屬不可歸責雙方之事由，既然不可歸責於被告機關，且本件招標公告上亦載明「用地徵收作業未完成」，原告未作風險之評估及預防，本身難謂無可歸責之原因。
⑹另依系爭工程採「實作結算」（參系爭工程契約第3條第㈠項第
2款），則原告主張因系爭工程之展延工期或停工所增加之費用，應以實際支用於系爭工程工地之費用為限，亦即承包商即原告應證明確有此等人員、機具在展延工期或停工期間確有使用於系爭工地之證據，且該機具、人員及費用與工期展延有關聯性、必要性及合理性之說明，然而原告除提出一些自製的費用明細等外，即無任何憑據，實不能證明此為展延工期或停工之必要費用或損失。
⑺反觀公共工程用地之取得，常因遭地主非理性抗爭或協議價購
過程冗長，致徵收不順，導致用地取得困難，遂有邊徵收邊施工之情狀，此為公眾周知之事實，原告公司多次參與投標、施作類似之政府工程，豈有不知之道理，可知原告提起本件訴訟，亦有違反誠信原則之處。
㈢、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行宣告。
四、兩造不爭執事項
㈠、原告承攬被告發包之系爭工程，並於106年7月11日簽定系爭契約，決標金額為1億2,258萬元，工期為450日曆天。
㈡、依系爭契約第7條第1項約定，原告在被告通知日起15日內開工，而系爭工程係在107年2月27日開工，並於109年11月2日竣工，期間共980日，扣除系爭工程之工期450日曆天，尚餘530日曆天。
㈢、自系爭契約於106年7月11日簽訂後至系爭工程於107年2月27日開工前，共231日曆天；自系爭工程開工後，因用地徵收被告同意原告停工256日曆天及因系爭工程變更設計而准予展延工期289日曆天，共545日曆天。又該展延工期、停工情形均非可歸責於原告之因素，並經被告同意展延工期及停工在案。
㈣、系爭契約第5條第1項第6款第1目約定，系爭契約不依物價指數變動情形調整工程款。
㈤、系爭工程之公開招標公告有記載系爭工程尚未完成取得工程用地及地上物。
㈥、系爭工程之用地係在107年12月31日徵收完畢。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：原告施作系爭工程因工程展延，請求被告給付工程物調款及工程款管理費有無理由？如有，原告得請求之金額為若干元？
㈠、原告依民法第227條之2、第231條及第227條之2、第490條第2項及第247條之1，請求被告給付工程物調款，有無理由？⒈按工程承攬契約當事人間契約已明文約定不依物價指數調整
價金，可認當事人間已預期締約後物價指數有波動之可能，意欲經由該等約款排除因物價指數波動而由一方向他方為增、減給付請求之情事，以就日後所發生之風險預作分配，基於私法自治及契約嚴守之原則，該排除約定自應予以尊重，亦即就常態性之物價波動，未超過契約風險範圍而為當事人可得預見，難認屬情事變更；僅就超過常態性波動範圍之劇烈物價變動，始有情事變更原則之適用。又是否情事變更，非全以物價指數變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。在承攬情形，物、工價是否有情事變更情事，應審酌訂約時之價格與進貨、施作時之價格有無劇變而定（最高法院106年度臺上字第94號判決意旨參照）。
⒉原告固主張系爭契約第5條第1項第6款第1目約定，系爭契約
不依物價指數變動情形調整工程款，違反行政院公共工程委員會90年9月12日(90)工程企第字00000000號函，而有民法第247條之1規定契約無效之情形云云。然查，上開(90)工程企字第00000000號函，要求各工程主辦機關將物價指數調整之規定納入工期1年以上之工程採購案招標文件内，僅係行政院為因應特定期間內之營造物價劇烈變動，為使公共工程之進行不致延滯，要求行政機關應同意辦理工程款調整，其性質僅係行政院基於國家最高行政機關之地位，對於所轄之下級行政機關所為之行政規則，並非法律，亦非基於法律授權制定之行政命令，僅係提供行政機關在採購公共工程訂立契約時之參考，亦不生行政法規命令之效力，僅具行政指導性質，對兩造當不發生拘束力。又系爭契約第5條第1項第6款第1目約定並不因此增加原告承攬契約之法定責任，或減輕被告承攬契約之法定責任，故不符合民法第247條之1規定契約無效之情形，自亦無民法第490條第2項規定之適用。
⒊兩造間就系爭契約第5條第1項第6款第1目約定，系爭契約不
依物價指數變動情形調整工程款，此為兩造所不爭執，依上開說明是否許原告依情事變更原則調整契約之效力，在於系爭契約訂定後，其風險之發生及變動之範圍，是否非客觀情事之常態發展，並已逾原告於訂約時所認知之基礎或環境，而有難以預見之可能性。經查：
⑴系爭工程之公開招標公告有記載系爭工程尚未完成取得工程
用地及地上物，此為兩造所不爭執，且依系爭契約第7條第1項約定，原告在被告通知日起15日內開工，兩造並未合意被告須於締約後特定期間前通知開工，原告事先明確預見工期有展延之主客觀因素存在，佐以原告公司具有營造、工程顧問等專業能力與經驗，具有事前評估成本、利益乃至風險管理等專業能力。再依卷附以105年為基期之營造工程物價鋼筋指數表所示（見本院卷一第127頁），自101年起105年以前每年物價鋼筋指數與前一年相較，101至102年波動範圍為負11.85、102至103年波動範圍為負4.85、103至104年波動範圍為負31.03、104至105年波動範圍為負1.23。而106年7月兩造簽定系爭契約時之營造工程物價鋼筋指數114.05，與105年間平均物價指數100相較，其波動範圍更達正14.05，已有較大波動情事；營建成本之波動於系爭契約訂定前並非毫無跡象可循，自非原告公司於締結系爭契約前完全無法預料。乃原告公司於招標時即知系爭契約第5條第1項第6款第1目載有不依物價指數變動情形調整工程款之約款，復於其可預見物價上漲之情況下，仍願以1億2,258萬元之最低價得標，而與被告訂立系爭契約，有系爭契約附卷可稽，是其縱在日後之履約期間因物價上漲，致有減損其預期利潤情事，亦不得主張情事變更而請求增加承攬報酬給付，否則無異形同鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估而先以低價搶標，迨得標後，再以物價上漲之理由，請求提高承攬合約之總價金，顯非事理之平。
⑵又系爭契約第4條第㈩項約定：「契約履約期間，有下列情形
之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔…⒌機關要求全部或部分暫停執行（停工)。…⒏其他可歸責於機關之情形」；第21條第㈩項約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒈.致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限，因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔…⒊暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。」足認兩造於簽訂系爭契約當時，已預見履約期間可能發生被告要求全部或部分暫停執行（停工）之非可歸責於原告事由，或可歸責於被告情形，致增加原告履約成本，進而約定如有各該情形，被告應如何賠償，或於展延工期過久時（逾6個月），原告得依約終止、解除部分或全部契約，及請求賠償等權利行使。原告雖主張縱有停工及展延工期之預見，但系爭工程停工期間高達545日曆天（按實為530日曆天），並非其所得預見云云。惟原告就上開停工、展延工期之可能既有所預見，並進而為如上約定，且於107年2月27日系爭工程開工前之107年2月1日原告已見鋼筋材料物價漲幅過劇，苟其認開工後停工或展延工期過長將影響其權利者，衡之經驗，當會採如同系爭契約第21條第㈩項第3款：於展延工期或停工過久（如＿個月）時，被告應為如何不同之賠償約定，卻未為之，難認原告無此認識，反而足認兩造就展延工期及停工之賠償，並無天數之上限限制，是依前述，本件停工或展延工期風險之發生及風險變動之範圍，應為原告於訂約時所能預料，難認屬情事變更，故原告依民法第227條之2第1項情事變更請求原告給付，即非有據。
⑶從而，原告公司依民法第227條之2、第231條及第227條之2、
第490條第2項及第247條之1，請求被告給付工程物調款5,830,229元，為無理由，不應准許。
㈡、原告依系爭契約第4條第㈩項第5款、第8款約定及民法第231條第1項、第490條及第491條第1項、第227條之2規定，請求被告給付工程管理費，有無理由？⒈就等待開工期（即自106年7月12日起至107年2月27日止）共231日曆天，工程管理費共2,791,878元部分：
⑴按系爭契約第4條第㈩項第5款、第8款係約定：「契約履約期
間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔：…⒌機關要求全部或部分暫停執行（停工）…⒏其他可歸責於機關之情形」（見本院卷一第36至37頁）；而對照系爭契約第7條第㈠項第1款、第7條第㈣項乃分別約定：「工程之施工應於機關通知日起15日內開工，並於開工之日起450日內竣工」；「履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日不計入」等語（見本院卷一第42頁、第44頁），可見系爭契約之履約期間係指開工後之廠商（指原告）施工期間而言，至於系爭契約第4條第㈩項第5款、第8款所約定被告應負擔增加之必要費用，係指於履約期間因機關要求全部或部分暫停執行（停工）、可歸責於被告致增加原告履約成本時，始有適用，而原告經被告通知後於107年2月27日辦理開工，此有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷一第165頁），復為兩造所不爭執，是原告引用此部分之契約約定，主張被告應給付106年7月12日至107年2月27日非屬系爭契約履約期間所生之管理費用，即有未合。
⑵又系爭契約並未約定被告應於締約後之何種特定期間前通知
原告開工，兩造亦未曾約定原告於進行此種準備作業時得向被告請求支給費用，且被告並未委託原告於進行此種準備作業時另施作新的工作物，則原告主張另得依民法第231條規定，向被告請求損害賠償及依據民法第490條及第491條第1項規定，依據新的承攬契約向被告請求給付報酬，亦顯屬無據。
⑶再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增加給付。是所謂「非當時所得預料」，在工程契約上，指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理防止損失、損害發生之措施，致其損害超越所預期可期待之範圍，如仍依契約原有效果履行，顯然有失公平者，即有上開規定之適用，然如契約當事人訂約時即已預料情事變更狀況可能發生，並預為約定其法律效果者，即無本條之適用。查，兩造於締約時，已明定以機關（即被告）通知日起15日內開工，且係以開工日起450日內竣工，顯未將被告通知開工前之準備期間計入工期，不影響原告工期之計算，且系爭工程之公開招標公告有記載系爭工程尚未完成取得工程用地及地上物，是於兩造締約時，原告應可預期被告通知開工之期程不明，並非締約時即可確定，故原告本得評估相關人員、工料及時間等成本，報酬金額等給付內容風險，以作為決定是否締約、如何締約（包括開工日及工期如何決定）之考量，並有能力為相對應之配置，難認有不能預料或顯失公平之情，亦不因系爭契約未約定開工之具體日期，而使原告有何不能預見之損失或所遇風險未受合理分配之情，依上開說明，本件並無民法第227條之2情事變更原則之適用，原告以此主張被告應增加給付，核屬無據。
⒉就系爭工程開工後展延期間，工程管理費共6,586,898元部分
：⑴查，系爭契約第4條第㈩項第5款、第8款約定：「契約履行期
間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。但屬第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：…⒌機關要求全部或部分暫停執行（停工）。…⒏其他可歸責於機關之情形」，此有系爭契約在卷可憑。據此，倘因被告要求原告全部或部分停工，或其他可歸責於被告之情事，以致原告之履約成本增加，除係因可歸責原告之事由，或屬系爭契約第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分外，原告應得請求被告給付其因此增加之必要費用。
⑵又系爭工程係在107年2月27日開工，並於109年11月2日竣工
，期間共980日，扣除系爭工程之工期450日曆天，尚餘530日曆天；系爭工程開工後，雖因用地徵收被告同意原告停工256日曆天及因系爭工程變更設計而准予展延工期289日曆天，共545日曆天等情，兩造均不爭執，則系爭工程開工後雖展延545日曆天，然因原告提前竣工，該展延工期、停工合計之天數，實際上應為530日曆天，而原告就此部分之請求，亦當庭明白表示同意以逾530日曆天計算（見本院卷三第166頁），是本院如認原告此部分之請求有理由，即以530日曆天作為計算基準，先予敘明。
⑶被告雖辯稱系爭工程契約第4條第㈩項所舉之「戰爭、革命、
核子反應」等均為不可抗力事項，而該項第5款所稱「機關要求全部或部分暫停執行（停工）」，應不能適用於本件；依該項第8款所稱「其他可歸責於機關之情形」比對該條本文以「非可歸責於廠商」為要件，顯見原告主張有系爭工程契約第4條第㈩項第5款、第8款之適用，解釋上除不可抗力之因素外，仍需以被告機關對於停工及延展工期有可歸責性為前提要件云云。然該項既已列舉方式列出8款情形，亦未在該第5款載明需可歸責於被告之情形，且佐以系爭契約第21條第㈩項第1款約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒈致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3項規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔。…」已就可歸責於被告而通知原告部分或全部暫停執行（停工）另為約定，亦即因可歸責被告經被告通知全部或部分停工，僅須支出之費用屬必要即可，不以完成契約標的所需為限，而系爭第4條第㈩項第5款乃約定被告要求全部或部分停工但非可歸責被告之情形，而增加履約成本，不論停工與否，被告均應負擔原告為完成契約所增加之必要費用，則被告上開所辯第4條第㈩項第5款，解釋上除不可抗力之因素外，仍需以被告機關對於停工及延展工期有可歸責性為前提要件云云，應非可採。
⑷系爭工程開工後因工程用地徵收停工及被告設計變更展延工
期共530日曆天，均非可歸責於原告，為兩造所不爭執，且系爭工程之公開招標公告既已記載系爭工程尚未完成取得工程用地及地上物，則系爭工程開工後因工程用地徵收停工及被告設計變更，亦非可歸責於被告，原告自得依系爭契約第4條第㈩項第5款約定，請求被告增加給付。而就原告得請求工程管理費之數額部分，系爭契約第4條第㈩項第5款固約定被告負擔原告停工期間所增加必要費用之義務，惟未約定計算方法，原告主張依系爭契約詳細價目表項次四「包商利潤及管理費」所列金額半數、項次五「營造綜合保險費」所列金額及系爭契約金額「增加金額」27,183,941元之3%（已涵蓋保險費）金額，按停工及展延工期之日數與原定工期之比例計算，並加總按5%計算營業稅，其所得請求之工程管理費用為6,586,898元等語。經查：
①工程實務上之包商工程管理費，係為配合完成系爭工程所需
之附屬作業費及管理費，均屬維持工地通常運作之必要費用，且依詳細價目表所載，包商利潤及管理費金額為該價目表項次一至十三工程款總和之6%金額為6,546,328元，又系爭契約就包商利潤及管理費所占比例既未明定，則原告主張以各2分之1計算，應屬適當可採，是系爭工程每日之包商工程管理費為7,274元（計算式：6,546,328元÷2÷450日曆天＝7,274元，元以下四捨五入，下同）。
②依契約第13條第2項第7款、第9項分別約定：「保險期間：自
申報開工日起至履約期限屆滿之日加計3個月。有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。」、「…因不可歸責於廠商之事由致須延長履約期限者，因而增加之保費，由契約雙方另行協議其合理分擔方式。」（見本院卷一第53至54頁），可見原告因工期延長，有增加支出保險費之必要，而依詳細價目表所載，「營造綜合保險費」所列金額為該價目表項次一至十三工程款總和之1%金額為1,091,055元，而兩造就原告增加支出之保險費並未另行協議，則原告主張以該金額計算，應屬適當可採，是系爭工程每日之保險費為2,425元（計算式：1,091,055元÷450日曆天＝2,425元）。
③至原告請求系爭契約金額「增加金額」27,183,941元之3%（
已涵蓋保險費）金額，按停工及展延工期之日數與原定工期之比例計算，並加總按5%計算營業稅部分，因該「增加金額」之項目為何並未見原告舉證說明，且原告將該「增加金額」之3%金額核算為包商工程管理費及保險費之支出依據為何，亦未見原告具體說明，是否為完成履約標的所需「增加之必要費用」即非無疑。況原告主張依系爭契約之詳細價目「包商利潤及管理費」所列金額半數、「營造綜合保險費」所列金額，按停工及展延工期之日數與原定工期之比例計算，並加總按5%計算營業稅，已計算停工及展延工期為完成履約標的所需「增加之必要費用」，則原告此部分之請求尚乏所據，不應准許。④綜上，原告就系爭工程因停工及展延工期共530日曆天之工程
管理費為5,140,470元【計算式：（7,274元＋2,425元）×530＝5,140,470元】。再按營業稅依加值型及非加值型營業稅法之規定，雖應由營業人負擔，惟此為公法上之義務，至於私法上，實際上究應由何人擔負稅捐，基於契約自由原則，非不得由私法行為之當事人間另為約定或依習慣行之。查兩造於系爭契約詳細價目表將「包商營業稅」以該項次一至十五工程款總和之5%計算，並獨立編列一項，可知系爭工程之營業稅在兩造簽約時，已明確約定由被告負擔。是原告主張被告給付准許之必要費用之營業稅5%計257,024元（計算式：5,140,470元×5%＝257,024元），即為可取。
⑤從而，原告得請求系爭工程開工後展延共530日曆天之工程管
理費（含營業稅）為5,397,494元（計算式：5,140,470元＋257,024元＝5,397,494元），逾此範圍之請求，不應准許。
⑸又原告請求系爭工程開工後展延期間之工程管理費部分，原
告依系爭契約第4條第㈩項第5款約定之請求權基礎所為之請求既有理由，其擇一依其他請求權基礎所為之同一請求，即毋庸再予審究，併此敘明。
六、綜上，原告依系爭契約第4條第㈩項第5款約定，請求被告給付5,397,494元及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失去依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
書記官 程尹鈴