臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第174號原 告 江秉承被 告 江新茂訴訟代理人 簡維弘律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣49,630元。
被告應自民國112年11月13日起至通行原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地上如雲林縣斗六地政事務所民國109年8月27日土地複丈成果圖所示編號A部分面積243平方公尺土地之通行權消滅日止，按年給付原告新臺幣535元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之20，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣49,630元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如每年以新臺幣535元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地、面積4,273
平方公尺土地(下稱系爭土地)，經鈞院斗六簡易庭於民國110年10月18日以109年度六簡字第272號判決，確認被告所有坐落同段206-2地號土地就原告所有系爭土地上有如鈞院本卷內第101頁雲林縣斗六地政事務所(下稱斗六地政)109年8月27日土地複丈成果圖所示編號A部分面積243平方公尺之土地通行權存在。原告應將前項被告通行權土地上之圍籬除去，並容忍被告於前項有通行權之土地範圍內通行，並不得阻礙被告通行之行為。
㈡按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此
所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第788條定有明文。原告因自己所有之土地經判決讓被告通行，導致自己土地上原有之農作物及地上物需要移除，故依法請求被告支付償金。原告為讓被告得以通行移除之農作物及地上物為：
⒈RC水塔：為早年原告之父親與毗鄰地的所有人共同建造
，共同擁有所有權，使用上也是輪流使用，農作皆能有22噸水可供運用，如今該水塔經拆除後，被告應賠償原告重置20噸水塔之費用，該水塔經政佑工程行估價，為新臺幣（下同）233,679元。
⒉鐵網：原告所有之系爭土地緊鄰雲206縣道支線道路，有
設置鐵網以防有心之人入農地內毀損農作及傾倒垃圾廢棄物等，如今也因被告袋地通行之故形成安全破口，故被告應賠償原告農地與袋地通行地之間裝置鐵網之費用，該鐵網經政佑工程行估價，費用為269,000元。
⒊另系爭土地上允許被告通行之範圍尚有檳榔樹30棵、竹子13欉。
㈢另被告使用原告之土地通行，使原告自己之土地無法有效
使用，自不能任由被告無償使用，所以被告應另給付原告該筆土地之每年租金費用（依不當得利之法則而請求）。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告502,679元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠系爭土地經鈞院斗六簡易庭以109年度六簡字第272號民事
確定判決確認被告所有坐落雲林縣○○鄉○○段000○0地號土地存在袋地通行權，該通行方案係沿系爭土地之邊界擇定3公尺寬通行路徑，即依判決附圖即鈞院卷第101頁斗六地政109年8月27日土地複丈成果圖所示編號A部分面積243平方公尺土地為本件通行範圍，確定判決認此係選擇對系爭土地最小損害之袋地通行至公路方式，且命所有權人甲○○（即本件原告）「應將前項原告（即本件被告）通行權土地上之圍籬除去，並容忍原告（即本件被告）於前項有通行權之土地範圍內通行，並不得為阻礙原告（即本件被告）通行之行為。」是依該判決本件原告甲○○（即本件原告）就通行方案範圍，負有將阻礙通行地上物除去之義務。㈡按依民法第787條第1項後段規定，有通行權者，對於通行
地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係
(最高法院76年台上字第2646號判決要旨)，亦即支付償金乃為通行權人適法通行行為，致通行地不能使用所受損害之填補，具補償性質，與侵權行為之損害賠償之目的在回復受損前之原狀，兩者性質不同（參照臺灣高雄地方法院103年度訴字第1602號民事判決意旨）。是原告起訴主張依民法788條規定，請求開設道路之損害賠償主張，尚與法律規定之請求權有違。
㈢按民法第787條第1項後段規定「償金」之計算標準，實務
上係「按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準」(最高法院94年度台上字第2276號判決意旨)。即以土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為「租金」概念作衡量，且係就供通行土地整體條件作通盤評估，並非按通行範圍上地上物價值作判斷，且參酌土地法及平均地權條例相關規定，請求償金之上限，應以系爭土地申報地價總額年息百分之10為限。
㈣承上所述，依確定判決原告本即負有拆除土地上阻礙通行
之地上物義務，參照臺灣屏東地方法院103年度訴字第169號民事判決意旨：「鄰地通行權，乃土地所有人所有權之擴張，通行地所有人及其他占有人，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。系爭附圖所示A、B之土地上設置有鐵柱、錏管及鐵絲網，客觀上顯然已妨礙被告出入之通行，經本院前案判決確認被告就上開附圖所示A、B部分土地之範圍有通行權存在，且原告楊惠民、楊景風、郭八女應分別將A、B部分土地上之鐵柱、錏管及鐵絲網除去，原告三人即負有拆除上開鐵柱等阻礙被告通行之設置物之義務，原告拆除上開鐵柱等物，係本於本院上開確定判決所負擔之義務，若原告不依上開確定判決拆除上開鐵柱等物，被告持該判決聲請強制執行，依強制執行法第127條第1項規定觀之，設阻礙物之人最終仍應負擔拆除之費用。綜上，原告依本院102年度簡上字第11號民事判決拆除上開阻礙物所產生之費用，應由原告負擔，原告請求被告給付為此支出之費用86,000元，為無理由」，原告於起訴狀附件五主張圍籬拆除之費用，其本屬原告依判決應自行拆除之範圍，該請求並無依據。
㈤又依確認通行權之意旨，乃命原告將阻礙通行之物移除，
以確保通行路徑之可行，原告於移除後可另置土地作使用，尚非完全毀壞不堪使用，惟原告現抗拒此移除義務，寧受強制執行亦不願履行，卻另行請求重新建造地上物之損害賠償，依上所述袋地通行權之補償計算，並無考慮地上物重置所需之支出，且水塔、鐵絲網歷時已久，依行政院頒布「固定資產耐用年數表」衡量，現剩餘價值甚低，原告訴請另行全新建造之計算，顯非合理。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願提供擔保，請准免假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其所有之系爭土地，經本院斗六簡易庭於110年10
月18日以109年度六簡字第272號判決，被告所有坐落雲林縣○○鄉○○段00000地號土地就原告所有系爭土地，有如本院卷第101頁斗六地政109年8月27日土地複丈成果圖所示編號A部分面積243平方公尺之土地通行權存在。原告應將前項被告通行權土地上之圍籬除去，並容忍被告於前項有通行權之土地範圍內通行，並不得為阻礙被告通行之行為等情，為被告所不爭執，並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，自堪信為真實。
㈡系爭土地上供被告通行之範圍附近區域有鋼筋水泥水塔一
個、鐵絲圍籬一排、檳榔樹22棵、竹子11欉，業經本院於111年4月25日會同兩造及斗六地政測量人員至現場勘驗在案，有勘驗筆錄、照片等在卷可稽（本院卷67頁至第71頁），而在被告有通行權範圍土地上之地上物如斗六地政112年2月22日土地複丈成果圖即附圖所示之：
⒈編號A水塔。
⒉編號BC線段圍籬。
⒊編號1至15等15棵檳榔樹。
⒋斜線部分竹欉共11欉。
㈢被告持本院斗六簡易庭於109年度六簡字第272號確定判決
，聲請強制執行，經本院民事執行處以110年度司執字第39565號執行在案，本件原告於112年11月13日具狀陳報已自動履行完畢，將附圖編號A所示水塔、編號BC線段所示圍籬之一部分、編號1至15所示15顆檳榔樹、斜線部分所示竹欉共11欉移除，業經本院調閱上開民事強制執行卷宗核閱無誤。
㈣按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此
所受之損害，應支付償金。民法第788條定有明文。該所謂之「損害」為物之價值減損，而非重置費用，另被告抗辯稱「按依民法第787條第1項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟『償金』係指補償土地所有權人不能使用土地損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係 (最高法院76年台上字第2646號判決要旨)」云云，然上開最高法院判決僅為判決並非當時之判例，並無拘束本院之效力，其所持法律上見解為本院所不採，則原告得請求被告給付之償金為：
⒈附圖所示編號A水塔移除之損害：20,516元。
依據財政部固定資產耐用年數表第二項房屋附屬設備編號10205給水設備耐用年數為10年，而原告稱該水塔為「早年」其父親與他人共同設置，其使用年數應已超過10年，依原告主張現在重置費用233,679元，扣除整地費用8,000元後之225,679元（本院卷第21頁）為標準。
依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，【其他】之耐用年數為10年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為10分之1 ，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「 固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，上開水塔自設置之日起已使用超過10年，則硬體設施扣除折舊後之費用估定為20,516元【計算方式：1.殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即2255,679÷(10+1)≒20,516（小數點以下四捨五入，下同）；2.折舊額 ＝(取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(225,679－20,516) ×1/10×（10+0/12）≒205,163；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即225,679－205,163＝20,516】。
⒉附圖所示編號BC線段圍籬：250元。
依據本院110年度司執字第39565號卷所示，原告移除之該線段圍籬僅附圖所示甲乙線段，該線段長度不及整座圍籬之20分之1，謹以整座圍籬之20分之1及原告所提估價單「鐵網拆除」費用5,000元（本院卷第23頁）計算，則原告此部分損害為250元【計算方式：5,000/20＝250元】。⒊附圖所示編號1至15等15棵檳榔樹：10,890元。
依據內政部地政司農作改良物徵收補償費查估基準第3點規定「果樹：依生長或結果習性，分類評定不同等級之補償單價，並限定其單位面積栽培限量核算補償費。
」並以4年至6年生樹齡補償單價每株726（本院卷第184頁）計算，原告此部分損害為10,890元【計算方式：15×726＝10,890元】。
⒋附圖所示斜線部分竹欉共11欉：17,974元。
依據內政部地政司農作改良物徵收補償費查估基準第3點規定「竹類：依生長或結果習性，分類評定不同等級之補償單價，並限定其單位面積栽培限量核算補償費。
」並以綠竹、烏腳竹樹齡3年以上者每欉1,634元（本院卷第185頁）計算，原告此部分損害為17,974元【計算方式：11×1,634＝17,974元】。
⒌綜上，原告之系爭土地應予被告通行部分造成原告之損
害為49,630元【計算方式：20,516元＋250元＋10,890元＋17,974元＝49,630元】。
⒍按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價週年利率10％為限。土地法第97條第1項定有明文。
而依土地法施行法第25條之規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，再依土地法第148條之規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價週年利率10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。按民法第787條第1項後段規定「償金」之計算標準，實務上係「按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準」(最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照)。經查，系爭土地並非城市地方土地，目前公告地價每平方公尺220元，有內政部地政司公告土地現值及公告地價在卷可查（本院卷第191頁），且系爭土地供通行之區域並非建屋或設置地上物，而僅係供通行之用，且未鋪設道路、架設管線，故本院認為原告所有之系爭土地中243平方公尺供被告通行之範圍，自112年11月13日原告具狀陳報已自動履行完畢之日（本院110年度司執字第39565號卷）起算，每年所受之損害以該土地公告地價之1％計算為合理，則原告此部分損害為535元【計算方式：220×243×1％＝535元】。
四、綜上，原告依據袋地通行權及不當得利法律關係，請求被告給付49,630元，及被告應自112年11月13日起至通行原告所有系爭土地上如斗六地政109年8月27日土地複丈成果圖所示編號A部分面積243平方公尺土地之通行權消滅日止，按年給付原告535元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。另依被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
民事第一庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
書記官 陳玫燕