臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第136號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 方永舟
許乃方被 告 廖正吉
廖素香兼 上二人訴訟代理人 廖素滿上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告廖素滿與被告廖正吉間就被告廖正吉所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號、面積二二六七點九七平方公尺、權利範圍二二四一分之一二○○之土地，於民國一○六年三月十七日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第○一二一九○號辦理設定登記，擔保債權總金額新臺幣陸佰貳拾萬元、擔保債權種類及範圍為民國一○六年三月十五日金錢借貸、清償日期為民國一○六年九月十四日之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告廖素滿應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、確認被告廖素香與被告廖正吉間就被告廖正吉所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號、面積二二六七點九七平方公尺、權利範圍二二四一分之一二○○之土地，於民國一○六年三月十七日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第○一二二○○號辦理設定登記，擔保債權總金額新臺幣伍佰捌拾萬元、擔保債權種類及範圍為民國一○六年三月十五日金錢借貸、清償日期為民國一○七年三月十四日之普通抵押權所擔保之債權不存在。
四、被告廖素香應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告廖素滿負擔百分之五十二，由被告廖素香負擔百分之四十八。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時請求：一、確認被告廖素滿與被告廖正吉間就坐落雲林縣○○鎮○○段000地號、權利範圍2241分之1200之土地（下稱系爭土地），經雲林縣西螺地政事務所（下稱西螺地政）以螺資地字第012190號、擔保債權總金額新臺幣（下同）620萬元、擔保債權種類及範圍為民國106年3月15日金錢借貸、清償日期為106年9月14日之普通抵押權（下稱系爭抵押權一）及其所擔保之債權不存在；二、確認被告廖素香與被告廖正吉間就系爭土地經西螺地政以螺資地字第012200號、擔保債權總金額580萬元、擔保債權種類及範圍為106年3月15日金錢借貸、清償日期為107年3月14日之普通抵押權（下稱系爭抵押權二）及其所擔保之債權不存在；三、被告廖素滿應將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；四、被告廖素香應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷。嗣於111年4月21日行言詞辯論時，將第一項聲明變更為請求確認被告廖素滿與被告廖正吉間就系爭土地所設定之系爭抵押權一所擔保之債權不存在，將第二項聲明變更為請求確認被告廖素香與被告廖正吉間就系爭土地所設定之系爭抵押權二所擔保之債權不存在，而被告於原告為訴之變更後已為本案之言詞辯論，視為同意變更，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告廖正吉尚積欠原告（原名台南區中小企業銀行）本金1,1
07,459元及利息、違約金、執行費用未清償，被告廖正吉竟於106年3月17日將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權一予被告廖素滿、設定系爭抵押權二予被告廖素香，原告否認被告廖正吉與被告廖素滿、被告廖正吉與被告廖素香間有系爭抵押權一、二所擔保之債權存在，被告自應就該等抵押債權存在之事實負舉證責任。而原告既否認被告廖正吉與被告廖素滿、被告廖正吉與被告廖素香間有系爭抵押權一、二所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權一、二即失所附麗而無由成立。為此，依據民法第242條、第821條、第767條第1項之規定，請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在；被告廖素滿應將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷，被告廖素香應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，並聲明：如主文第一、二、三、四項所示。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告前奉諭向本行西螺分行查明被告廖素滿於88年8月27日
匯款之名稱及傳票，惟西螺分行回覆查無相關傳票資料。另被告廖正吉於西螺分行除於91年、93年分別借款50萬元、190萬元之借款資料外，查無在此之前是否有其他借款之相關資料。而被告廖素滿提出其於原告西螺分行之存款帳戶於88年8月27日還款2,114,816元之存摺為證，但查無相關傳票資料足以證明上開款項究竟是償還何人之貸款，或為匯至其他銀行之還款交易皆有可能，難以確認前開交易明細是代償被告廖正吉於原告之借款。
⒉被告廖正吉於87年4月17日以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○
○○○段000地號土地（下稱621地號土地）設定最高限額抵押權300萬元向原告借款，固有抵押權設定契約書影本為證，但前開抵押權是最高限額抵押權，是擔保一定範圍內之不特定債權，原告僅查得被告廖正吉於91年度借款50萬元、93年度借款190萬元之借據與交易明細，但由621地號土地之地籍異動索引與土地登記謄本所示，上開抵押權設定登記於94年間以鈞院93年度執字第4981號強制執行事件拍定，並於同年塗銷登記，足見621地號土地之抵押權設定登記與塗銷等情，與被告廖素滿於88年8月27日還款2,114,816元無關。
⒊被告廖素滿、廖素香出資興建b、c房屋，其二人因出資興
建上開未保存登記建物而原始取得房屋之所有權，難以出資興建房屋供父母居住之事實即據以推斷與被告廖正吉有抵押債權存在。又被告廖素香興建c房屋是單純要給被告廖正吉及其配偶居住，更可知被告廖素滿、廖素香興建房屋是基於家庭親情之無償付出，無償提供被告廖素香所有之c房屋供父親居住。另本件系爭抵押權一、二設定登記之內容，所擔保之債權106年3月15日之借貸債權，與被告廖素滿、廖素香二人興建房屋無關。
二、被告則辯以：㈠被告廖正吉將其名下數筆不動產為其子即訴外人廖崇賢擔保
向原告、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）、雲林縣西螺鎮農會（下稱西螺農會）等貸款，廖崇賢生意失敗無力償還，被告廖正吉所擔保之債務皆由被告廖素滿、廖素香償還，金額數千萬元不等，因金額過於龐大，曾與眾債權人協商償還，唯獨原告不願與之協商，並於94年拍賣被告廖正吉賴以維生之農地，使被告廖正吉鬱鬱寡歡。系爭土地是訴外人即被告廖正吉之長子廖溪圳所有，廖溪圳於106年死亡前囑附被告廖素滿、廖素香需安頓好父母，並將系爭土地登記在被告廖正吉名下安老。
㈡被告廖正吉的二個兒子皆已往生，獨留二老，被告廖素滿、
廖素香為清償被告廖正吉為子背負之龐大債務及安頓年老病軀與精神撫慰費盡心力，並出資造屋使其安身，承擔全部費用何止是抵押之金額所能及。被告廖素滿、廖素香想要維護的不僅是其二人的權益，還有對其等父親即被告廖正吉的責任與珍惜。
㈢被告廖正吉原不接受女兒資助，因其極為傳統觀念不待女養
，因子皆亡故無所依，為恐被告廖正吉想不開，被告廖素滿、廖素香僅就部分金額設定抵押權安撫，表明他日再還，方能使他們安心讓女兒全程照護。
㈣原告於93年不願接受被告廖正吉多次協商之懇求，堅持拍賣
其農地，被告廖正吉已無其他財產可執行，原告即應自行承擔後續之損失。被告廖素滿、廖素香之權益遠超過抵押權設定之金額，且亦依規定辦理抵押權設定登記在前，原告提起本件訴訟已侵犯被告廖素滿、廖素香之應有權利，為無權之請求。
㈤與原告往來貸款之人僅被告廖正吉，被告廖素滿於88年8月27
日由其於原告西螺分行之帳戶幫被告廖正吉清償貸款連本帶利共計2,114,816元。其餘無數件金額因年度已久及大部分是現金墊付，收據資料等皆無保留，目前尚保留著為被告廖素滿、廖素香為被告廖正吉支付蓋屋款項，此部分事實證人即承包商黃益峰可以證明，被告廖素滿支付興建b房屋之建造款項連同利息在內超過800萬元（該屋已於96年被彰化銀行拍賣）。101年被告廖素香於系爭土地上再委由證人黃益峰建築c房屋供二老居住（總額為300多萬元），目前被告廖正吉之生活起居及醫療等各項費用皆由被告廖素滿、廖素香共同分擔。被告廖素滿、廖素香給付證人黃益峰的工程款都是建到那就付到那，非一般建案分期匯款，而證人黃益峰與被告間並無任何親屬關係，其確實承攬也建築完成，並向被告廖素滿、廖素香收受建築全部款項，建築完成的房屋也確實存在，人證、物證皆屬實存在。倘若不是被告廖素滿於88年8月27日代被告廖正吉清償被告廖正吉於87年4月17日向原告貸款之債務，被告廖正吉所有621地號土地上之抵押權設定登記何以會憑空消失？被告廖素滿都是在西螺農會進出，被告廖素滿確實從西螺農會匯入210萬元至原告西螺分行之帳戶內，而被告廖素滿與原告間又無借貸關係，不能僅因原告的交易系統更新，沒有查到交易傳票，即否認被告廖素滿代被告廖正吉清償債務之事實。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告廖正吉尚積欠原告本金906,778元，及自94年4月14日
起至清償日止，按年息6.707%計算之利息，及按上開利率20%計算之違約金，暨已核算產生而尚未受償之違約金20,110元（計算至94年4月13日止）；本金200,681元，及自94年4月14日起至清償日止，按年息6.51%計算之利息，及按上開利率20%計算之違約金，暨已核算產生而尚未受償之違約金4,203元（計算至94年4月13日止）。⒉被告廖正吉於106年3月17日將其所有之系爭土地，設定系
爭抵押權一予被告廖素滿、設定系爭抵押權二予被告廖素香。
⒊被告廖正吉109年度申報所得收入為173元，其名下財產除
系爭土地外，尚有土地2筆及投資1筆，扣除系爭土地之財產總額為851,990元。
㈡本件之爭點：
⒈原告請求確認系爭抵押權一所擔保之債權不存在，是否有
理由？⒉原告請求確認系爭抵押權二所擔保之債權不存在，是否有
理由？⒊原告請求被告廖素滿應將系爭抵押權一之設定登記予以塗
銷，是否有理由？⒋原告請求被告廖素香應將系爭抵押權二之設定登記予以塗
銷，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告廖素滿、廖素香對被告廖正吉所有系爭土地於106年3月17日所設定之系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，為被告所否認，而原告為被告廖正吉之債權人，系爭抵押權一、二所擔保之債權是否存在，攸關原告是否得聲請拍賣系爭土地而受償，可見原告法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告提起確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。本件被告陳稱被告廖素滿、廖素香與被告廖正吉間有借貸關係存在，為原告所否認，依前開說明，即應由被告就上開事實負舉證責任。倘若被告不能舉證以證實自己抗辯之事實為真實，自應為不利於被告之認定。經查，被告廖素滿陳稱其曾代被告廖正吉清償債務2,114,816元及支付建築b房屋之工程款約800萬元；被告廖素香陳稱其曾委由證人黃益峰建築c房屋供被告廖正吉及其配偶居住，支出工程款300多萬元等情，固據被告提出被告廖素滿於原告西螺分行之活期儲蓄存款存摺（下稱系爭存摺）、雲林縣○○鎮○○○○○○○000地號土地之地政電傳資訊系統及西螺農會交易明細表為證（見本院卷第157-159、277-279、331頁），並傳訊證人黃益峰到庭作證。惟查：
⒈被告提出之西螺農會交易明細表及系爭存摺雖能證明被告
廖素滿曾於88年8月27日從其於西螺農會0000000號之帳戶匯款210萬元至被告廖素滿於原告西螺分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，被告廖素滿並於當日提領2,114,816元用以還款之事實，但因系爭存摺內之該筆提款上僅記載「還款」等字，並未記載是清償何人之債務，尚難逕認即是清償被告廖正吉積欠原告之借款債務。且衡之常情，倘若該筆提款是用以清償被告廖正吉積欠原告之借款債務，通常會用轉匯或加註其他文字或出具代位清償之證明給被告廖素滿，而不會僅記載「還款」而已。是以，被告廖素滿以西螺農會交易明細表及系爭存摺為據，抗辯其曾代被告廖正吉清償被告廖正吉積欠原告之借款債務乙情，尚非有據。
⒉被告雖另提出621地號土地之地政電傳資訊系統，欲證明被
告廖正吉曾於87年4月17日以其所有之621地號土地設定抵押權予原告向原告借款，該抵押權登記因被告廖素滿代被告廖正吉清償債務始予以塗銷。然本院依職權向西螺地政函詢621地號土地於80幾年間是否曾設定抵押權予原告？該抵押權是否曾於88年間塗銷？據西螺地政函覆稱：「經查指揭地號土地曾於87年間設定抵押權（債權人：台南區中小企業銀行股份有限公司），並經本所以87年4月16日雲西地字第03655號收件辦理登記完竣在案。復經貴院民事執行處以94年3月29日雲院瑜93執子字第4981號函請本所塗銷該地號土地之查封及抵押權登記，本所依上開函示業以94年4月1日收件螺資地字第023100、023102號分別辦理塗銷查封及囑託塗銷該抵押權登記完竣在案」等語，有西螺地政111年6月21日雲西地一字第1110002598號函暨檢送之相關資料在卷可憑（見本院卷第243-263頁）。由上開資料可證，被告廖正吉於87年4月間將其所有之621地號土地設定300萬元之最高限額抵押權予原告，是用以擔保被告廖正吉對原告自87年4月16日起至117年4月16日止之現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、應償還合會契約金額、信用卡消費款、損害賠償金及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償，該抵押權嗣經本院民事執行處於94年3月29日函請西螺地政辦理塗銷，非如被告廖素滿所稱621地號土地於87年間設定之抵押權是因其代被告廖正吉清償債務而塗銷，故被告此部分抗辯亦不足採。
⒊被告雖又聲請傳訊證人黃益峰，欲證明被告廖素滿曾代被
告廖正吉支付興建b房屋之工程款800萬元；被告廖素香曾代被告廖正吉支付興建c房屋之工程款300多萬元等情。然證人黃益峰於111年6月16日言詞辯論期日到庭證稱：「（被告三人是否曾請你幫他們建造房屋？）廖正吉有請我去蓋房子。（蓋一次，還是二次，還是其他？）蓋二次。（蓋二次都是廖正吉叫你去蓋的？）對。（第一次是什麼時間？）大蓋是86或87年左右。（記得門牌號碼嗎？）不知道。（還記得上開房屋的工程款總共是多少嗎？）忘記了，那麼久了。（是帶工帶料，還是純粹只有施工興建而已？）帶工帶料。（86、87年蓋的房屋的工程款是何人支付？）跟廖素滿收的。（全部都是跟廖素滿拿的嗎？）第一次蓋房子的時候都是跟她算的。（既然是被告廖正吉叫你去蓋的，為什麼工程款是廖素滿支出？）因為廖正吉說他是務農的人，他不會管理，他女兒是在當代書，所以由他女兒來負責處理。（上開工程款實際上是何人出資的，你清楚嗎？）我都跟廖素滿拿的，實際是何人出資，我不清楚。（當時被告廖正吉叫你去蓋房子的時候，有跟你說他的經濟不好，所以都由廖素滿來支付嗎？）沒有。他只有說他女兒會跟我算。（都是給現金嗎？）忘記了。（上開房屋的工程款是如何支付的？一次給付，或分期，或是蓋完後才支付的？）蓋到什麼時候，就付到什麼時候。（第二次蓋房子是什麼時候？）忘記了。大概也是民國90幾年，也是被告廖正吉叫我去蓋的。（知道門牌號碼嗎？）我們在蓋的時候，是沒有門牌號碼的。（第二次房屋的工程款？）忘記了。也是帶工帶料。（第二次房屋的工程款實際上是由何人出資的，你知悉嗎？）是跟廖素香收的。（廖正吉有說為什麼是由廖素香付的嗎？）他只有說叫他大女兒跟我算。（第二次的工程款怎麼支付？）都給現金。（第二次所蓋的房屋的工程款實際上是由誰出資的，是否知道？）不知道，我只知道跟誰拿的而已。（86年的工程款是幾百萬或是有到一千萬元？）應該是幾百萬，不到一仟萬。（90幾年所蓋的房屋工程款，有無300萬元？）忘記了，蓋的時候是沒有畫圖，好像是磚造，上面是蓋鐵皮的，金額不記得了。」等語（見本院卷第217-220頁），由證人黃益峰之證詞雖可證明被告廖正吉曾委託證人黃益峰興建房屋2棟，時間分別是86、87年及90幾年間，上開工程款皆是依被告廖正吉之指示由證人黃益峰向被告廖素滿、廖素香收取之事實，但尚不足以證明被告廖正吉因建築上開房屋而有向被告廖素滿、廖素香各借款800萬元、300多萬元之事實。蓋因證人黃益峰證稱「因為廖正吉說他是務農的人，他不會管理，他女兒是在當代書，所以由他女兒來負責處理」、「我都跟廖素滿拿的，實際是何人出資，我不清楚」、「當時被告廖正吉沒有說他的經濟不好，所以都由廖素滿來支付，他只有說他女兒會跟我算」、「他只有說叫他大女兒跟我算」等語，均無法證明b、c房屋的工程款實際上是由被告廖素滿、廖素香所支出，進而證明被告廖素滿、廖素香與被告廖正吉間就上開工程款之代墊有借貸關係存在。再參以被告於答辯狀中提及被告廖素滿、廖素香興建b、c房屋係供父母即被告廖正吉與其配偶居住，而被告廖素滿、廖素香既是基於孝心而建屋供被告廖正吉居住，怎會是由被告廖正吉向被告廖素滿、廖素香借款來興建b、c二屋呢？又依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權一、二之設定是用以擔保被告廖素滿、廖素香與被告廖正吉106年3月15日之金錢借貸，而縱認被告陳稱
b、c房屋的工程款是由被告廖素滿、廖素香所支付之事實為真，亦無法據此認定被告廖素滿、廖素香與被告廖正吉間有成立消費借貸契約之意思合致存在。
⒋此外，被告復未提出其他證據證明被告廖素滿與被告廖正
吉間確有620萬元之金錢借貸關係存在；被告廖素香與被告廖正吉間確有580萬元之金錢借貸關係存在，自難認被告已盡舉證之責任。從而，原告主張被告廖素滿與被告廖正吉、被告廖素香與被告廖正吉間並無上開620萬元、580萬元之金錢借貸關係存在，應屬可信。原告請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權一、二所擔保之債權均不存在，已詳述如前。又系爭抵押權一、二所擔保之債權既不存在，依上開說明，系爭抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害被告廖正吉對於系爭土地所有權之行使，被告廖正吉即得依民法第767條第1項中段規定，請求被告廖素滿、廖素香應將系爭抵押權一、二之設定登記予以塗銷。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查被告廖正吉為原告之債務人，被告廖正吉尚積欠原告本金906,778元，及自94年4月14日起至清償日止，按年息6.707%計算之利息，及按上開利率20%計算之違約金，暨已核算產生而尚未受償之違約金20,110元（計算至94年4月13日止）；本金200,681元，及自94年4月14日起至清償日止，按年息6.51%計算之利息，及按上開利率20%計算之違約金，暨已核算產生而尚未受償之違約金4,203元（計算至94年4月13日止），有原告提出之本院94年9月9日雲院瑜93執子字第13309號債權憑證及本院94年9月9日雲院瑜93執子字第14110號債權憑證在卷可查，且為兩造所不爭執。而由被告廖正吉之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷民事證件存置袋），被告廖正吉109年度申報所得收入為173元，其名下財產除系爭土地外，尚有土地2筆及投資1筆，扣除系爭土地之財產總額為851,990元，故被告廖正吉名下其餘財產顯然已不足清償其積欠原告之債務，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告廖正吉行使權利。從而，原告代位被告廖正吉請求被告廖素滿應將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；請求被告廖素香應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，均屬有據，應准許之。
五、綜上所述，被告辯稱被告廖素滿與被告廖正吉間有620萬元之金錢借貸關係存在；被告廖素香與被告廖正吉間有580萬元之金錢借貸關係存在，均不足採。原告請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債權均不存在，並代位被告廖正吉請求被告廖素滿應將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；請求被告廖素香應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
書記官 李達成