臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第243號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 曾界崇
江進添上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告曾界崇所有如附表一編號1、2所示土地，於民國八十八年三月二十三日為被告江進添所設定如附表二所示抵押權，及其所擔保之債權不存在。
確認被告曾界崇所有如附表一編號3、4所示土地，於民國八十八年三月二十四日為被告江進添所設定如附表三所示抵押權，及其所擔保之債權不存在。
被告江進添應將如附表二、三所示抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴，最高法院民國52年度台上字第1240、1922號判決意旨可資參照。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。經查，原告起訴請求確認被告間設定如附表二、三所示抵押權，及其所擔保之債權不存在，原告所請求確認者雖為他人間之法律關係，然因被告間設定如附表二、三所示抵押權所擔保之債權究否存在，攸關如附表二、三所示抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷如附表二、三所示抵押權登記，涉及原告對被告曾界崇之債權得否受償，此致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，是原告提起此部分確認之訴以排除此項危險，核與前開規定要件相符，故原告對被告提起此部分確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴聲明第3項原為：
「被告曾界崇、江進添應將上開抵押權設定登記予以塗銷」，嗣於111年6月15日本院言詞辯論程序中變更為：「被告江進添應將上開抵押權設定登記予以塗銷」，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之上開規定，應予准許。
三、被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告曾界崇前積欠原債權人龍星昇第一資產管理股份有限公
司（下稱龍星昇公司）如鈞院93年度執字第13701號債權憑證所示債務。後原債權人龍星昇公司於97年6月25日將其對債務人之債權、擔保物權及其他一切從屬權利，讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），並依民法第297條規定寄發存證信函雙掛號以通知被告曾界崇債權讓與之情事，嗣後中華開發公司與訴外人中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司）辦理合併以中華成長三公司為存續公司，並更名為原告，故原告自為被告曾界崇之合法債權人，合先敘明。
㈡被告曾界崇所有如附表一編號1、2所示土地於88年3月23日設
定登記如附表二所示抵押權、如附表一編號3、4所示土地於88年3月24日設定登記如附表三所示抵押權予被告江進添，原告前就如附表一所示土地聲請強制執行，因如附表二、三所示抵押權之設定登記致拍賣無實益，被告江進添未為塗銷如附表二、三所示抵押權之設定登記行為，害及原告債權之實現，原告既否認如附表二、三所示抵押權及其所擔保之債權存在，自應由被告就其主張之債權債務關係存在負舉證責任。原告為被告曾界崇之債權人，因保全自己之債權，依民法第242規定，得以自己名義行使其權利，爰請求確認如附表二、三所示抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告曾界崇請求被告江進添塗銷如附表二、三所示抵押權之設定登記。又原告不知被告間債權債務關係為何，但有時效完成之可能性存在，惟被告曾界崇迄今未為此項之請求，原告為保全債權，自得代位主張時效消滅，請求被告江進添塗銷該等抵押權之設定登記，並請求擇一勝訴判決等語。並聲明：
如主文所示。
㈢對被告曾界崇抗辯所為之陳述:
被告曾界崇主張為清償其他債務向被告江進添借款新臺幣（下同）500萬元，而以其所有如附表一所示土地設定登記如附表二、三所示抵押權予被告江進添，並於借款後每年與被告江進添協商等語，惟迄今未檢附相關證物以茲證明，依最高法院42年台上字第170號判決意旨及舉證責任分配法理，對如附表二、三所示抵押權所擔保債權事實之存在，均應由被告負擔舉證責任。另被告曾界崇主張其印象中並未積欠訴外人第一商業行股份有限公司（下稱第一商業銀行）之欠款，惟本件原債權人第一商業銀行已合法取得執行名義（即鈞院90年度促字第5015號確定支付命令），按104年修法前民事訴訟法第521條規定，確定支付命令具有既判力，依民事訴訟法第400條第1項、同法第401條第1項規定，被告曾界崇不得執此拒絕給付欠款，且原告為合法債權人已如前述，並無疑問。又被告雖陳稱若有借款，相關擔保品已經強制執行清償完畢，惟按最高法院28年渝上字第1920號判決意旨，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。綜上，如被告無法提供相關證明，則難認如附表二、三所示抵押權擔保之債權存在。
二、被告部分：㈠被告江進添未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告曾界崇未於言詞辯論期日到場，惟據其以前所提出之答辯狀辯稱：
⒈伊曾於88年間向被告江進添借貸500萬元，並以其所有如附表
一所示土地為被告江進添設定登記如附表二、三所示抵押權，且每年皆有向被告江進添協商，請求延緩500萬元債務清償事宜，由於伊資力有限，並蒙被告江進添諒解，延緩借款償還期限。
⒉伊印象中並未積欠第一商業銀行借款，縱有積欠第一商業銀
行借款，相關擔保品已經強制執行清償完畢，伊與原告應無債權債務關係等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠如附表所示土地現登載為被告曾界崇所共有。
㈡被告曾界崇所有如附表一編號1、2所示土地於88年3月23日設
定登記如附表二所示抵押權、如附表一編號3、4所示土地於88年3月24日設定登記如附表三所示抵押權予被告江進添。
㈢被告曾界崇之稅務電子閘門所得暨財產調件明細表。
四、本件兩造爭執之處，應在於：㈠被告曾界崇有無積欠原告系爭債務未清償？㈡如附表二、三所示抵押權所擔保之抵押債權是否存在？㈢原告以如附表二、三所示抵押權所擔保之債權不存在為由，
代位被告曾界崇訴請被告江進添塗銷如附表二、三所示抵押權之設定登記，有無理由？㈣原告復以如附表二、三所示抵押權所擔保之債權罹於時效，
且如附表二、三所示抵押權之行使已逾除斥期間為由，代位代位被告曾界崇訴請被告江進添塗銷如附表二、三所示抵押權之設定登記，有無理由？
五、茲論述如下：㈠原告主張原債權人第一商業銀行對被告曾界崇有如本院90年
度促字第5015號確定支付命令債權未獲清償，嗣第一商業銀行並將其對被告曾界崇之債權、擔保物權及其他一切從屬權利讓與龍星昇公司，龍星昇公司並取得如本院93年度執字第13701號債權憑證所示債務，後龍星昇公司於97年6月25日將該債權讓與中華開發公司，並依民法第297條規定寄發存證信函雙掛號以通知被告曾界崇債權讓與之情事，嗣後中華開發公司與中華成長三公司辦理合併以中華成長三公司為存續公司，並更名為原告，是原告為被告曾界崇所積欠上開債務之債權人。又原告向本院聲請強制執行被告曾界崇所有如附表一所示土地，因其上已為被告江進添設定如附表二、三抵押權登記，經鑑價後，如附表一所示土地最低拍賣價格不足清償如附表二、三所示抵押權所擔保之優先債權及執行費用，因而經本院執行處認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定處理等情，業據原告提出本院93年度執字第13701號債權憑證、債權讓與證明書、存證信函、掛號郵件收件回執、經濟部108年8月19日經授商字第10801099600號函、原告變更登記表、本院111年3月14日雲院宜110司執庚字第42766號函執行命令、如附表一所示土地登記第二類謄本為證，復經本院調取本院110司執字第42766號卷審閱無訛，被告空言辯稱被告曾界崇並無積欠原告系爭債務未清償等語，然迄今仍未提出反證以實其說，自難認被告上開所辯為真實，是自堪認原告上開主張為真實。
㈡按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
固有舉證之責，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院44年度台上字第725號判決意旨可資參照。被告曾界崇復辯稱其並未積欠第一商業銀行借款，縱有積欠第一商業銀行借款，相關擔保品已經強制執行清償完畢，伊與原告應無債權債務關係等語，然為原告所否認，則揆之上開判決意旨，被告自應就此部分清償之事實負舉證責任，惟被告迄至本件言詞辯論終結前猶無法舉證證明被告曾界崇業已清償上開債務完畢之情為真實，是被告曾界崇上開所辯要乏所據，殊難採信。
㈢復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號判決意旨可資參照。是原告以如附表二、三所示抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第242條、第767條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張如附表二、三所示抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
㈣原告否認如附表二、三所示抵押權所擔保之抵押債權存在，
既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張如附表
二、三所示抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任。經查，被告辯稱其等間確實存在消費借貸關係等語，固據提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、呈報狀為證，然依該等文件，其上別無記載借款業已交付予被告曾界崇收訖無訛之文義，則被告江進添是否有將該500萬元借款交付予被告曾界崇，即有疑義，是被告尚難持土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、呈報狀證明被告江進添已交付500萬元借款予被告曾界崇一事為真實。此外，迄至本件言詞辯論終結前，被告仍無法舉證證明被告間確實存在消費借貸關係之情為真，是原告主張如附表二、三所示抵押權所擔保之債權不存在，自堪認定。故原告訴請確認被告間就如附表一編號
1、2所示土地所設定如附表二所示抵押權，及其所擔保之債權不存在，與被告間就如附表一編號3、4所示土地所設定如附表三所示抵押權，及其所擔保之債權不存在，即屬有據，均應予准許。
㈤再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決要旨可資參照。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。本件被告間就就如附表一編號1、2所示土地所設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，及如附表一編號3、4所示土地所設定如附表三所示抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則如附表二、三所示抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又如附表二、三所示抵押權既屬無效，則如令其形式上分別繼續存在於如附表一編號1、2及如附表一編號3、4所示土地，顯將妨礙如附表一所示土地所有權之圓滿行使，惟有權請求除去該妨害之被告曾界崇始終未行使權利請求被告江進添塗銷如附表二、三所示抵押權，顯有怠於行使權利之情事，且如附表二、三所示抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，此觀之原告就如附表一所示土地聲請強制執行，因如附表二、三所示抵押權之設定登記致拍賣無實益自明，是原告主張依民法第242條規定，本於其為被告曾界崇債權人之地位，為保全其債權，代位被告曾界崇行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求被告江進添塗銷如附表二、三所示抵押權之設定登記，亦屬有據，應予准許。
六、從而，原告依民法第242條、第767條第1項之規定，請求確認被告間就如附表一編號1、2所示土地所設定如附表二所示抵押權，及其所擔保之債權不存在，與如附表一編號3、4所示土地所設定如附表三所示抵押權，及其所擔保之債權不存在，進而請求被告江進添應將如附表二、三所示抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。
七、本件原告雖併依民法第242條、第880條規定提起本件訴訟，然屬選擇之訴之合併，原告上開請求既有理由，則其餘之請求，自無再為審理之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 廖錦棟附表一：編號 土地坐落位置 面積（平方公尺） 權利範圍 1 雲林縣○○鄉○○○段00地號 517.49 3分之1 2 雲林縣○○鄉○○○段00地號 181.96 3分之1 3 雲林縣○○鄉○○○段000地號 506.44 3307分之1241 4 雲林縣○○鄉○○○段000地號 277.24 3307分之1241
附表二：
抵押權登記事項 共同擔保土地地號 面積（平方公尺） 抵押權收件字號：北地普字第003874號 登記日期：88年3月23日 權利人：江進添 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 存續期間：88年3月20日至118年3月20日 清償日期：118年3月20日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 設定權利範圍：3分之1 雲林縣○○鄉○○○段00地號土地 517.49 雲林縣○○鄉○○○段00地號土地 181.96附表三：
抵押權登記事項 共同擔保土地地號 面積（平方公尺） 抵押權收件字號：北地普字第003925號 登記日期：88年3月24日 權利人：江進添 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 存續期間：88年3月22日至118年3月22日 清償日期：118年3月22日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 設定權利範圍：3307分之1241 雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 506.44 雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 277.24