臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第228號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人兼送達代收人 陳俊宏訴訟代理人兼送達代收人 何佳音被 告 楊翠娟
楊翠珠前列二人共同訴訟代理人 劉俊賢上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國111年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣鈞院民事執行處110年度司執壬字第32581號原告與被告
楊翠娟間請求清償借款強制執行事件，原告聲請拍賣被告楊翠娟所有坐落雲林縣○○鄉○○段00000○00000地號土地(下稱系爭土地)，經鈞院民事執行處通知被告楊翠娟名下系爭土地因抵押權之存在而不足清償優先債權，故原告得證明系爭土地賣得價金有賸餘之可能，故提起本案訴訟。
㈡查被告楊翠娟就其所有系爭土地於民國96年6月14日設定第
二次序擔保金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權予被告楊翠珠，同時並約定債務清償日期為106年5月25日(下稱系爭抵押權)，則被告間抵押權擔所保之債權是否存在？有無清償？此原告有積極確認之必要。
㈢倘上述被告間之債權並不存在，則被告楊翠娟因怠於行使
塗銷系爭抵押權，致原告將因系爭抵押權之存在而影響債權收回，故原告依民法第242條之規定代位被告楊翠娟訴請塗銷系爭抵押權登記而提起本案訴訟。
㈣並聲明：
⒈確認被告楊翠珠對被告楊翠娟就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之100萬元之債權不存在。
⒉被告楊翠珠應將系爭土地上之系爭抵押權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈被告楊翠珠雖有幫姊姊即被告楊翠娟在86年花了280萬元
購回被告楊翠娟在臺灣臺北地方法院遭拍賣之房地，然此應該與系爭土地於96年的系爭抵押權擔保之債務無關。主張系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，
若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。且抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860條規定不難明瞭。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。今被告等人主張其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，系爭抵押權既為擔保借款債權100萬元而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定，故被告等人應就借款100萬元存在之事實負舉證責任。
⒋被告等人在111年5月20日之答辯狀中並未舉證借款100萬
元存在之事實，反而是以被告楊翠珠受被告楊翠娟之委託，標回被告楊翠娟遭法院拍賣的房子，並約定以此投標金額約280萬元的價金為雙方借貸之數額，即使被告等人此說法為真，則被告楊翠珠投標金額約280萬元之對價為拍賣取得的房屋，並非是對被告楊翠娟之金錢交付。
⒌綜上所述，若被告等人就借款100萬元之事實無法舉證，
則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，懇請鈞院判決如原告訴之聲明所請。
二、被告則以：㈠緣鈞院110年10月27日雲院惠110司執壬字第32581號來函要
求抵押權人即被告楊翠珠陳報與債務人即被告楊翠娟間就系爭土地所擔保之實際債權金額若干，於是上述兩造（抵押權人與債務人）分別於110年11月30日及110年12月13日，回函陳報兩造間之實際債權金額（附件１及附件２)為4,491,858元。而其中系爭抵押權所擔保之債權金額為1,000,000元，加上利息184,167元，因此，實際設定系爭抵押權所擔保之債權金額為1,184,167元(附件３、４、５之他項權利證明書及抵押權設定契約書)。
㈡被告二人為姐妹，被告楊翠娟為姊姊、被告楊翠珠為妹妹
。在86年6月間，被告楊翠娟因其先生生前冒用被告楊翠娟之名義在外借錢，導致被告楊翠娟名下的房地即臺北市○○區○○段○○段000地號土地(下稱128地號土地)及同段661建號建物(下稱661建號建物)(下合稱系爭房地)遭臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)民事執行處拍賣。被告楊翠珠應其姊姊即被告楊翠娟之請託，以被告楊翠珠之先生即訴外人李榮昌(下稱李榮昌)之名義向臺北地院民事執行處拍賣購回。前前後後，被告楊翠珠總共花了大約280萬元!這筆錢當時經被告雙方約定，是被告楊翠娟向被告楊翠珠借貸的！而且當時雙方也同意以86年6月份中央銀行擔保放款融通利率5.375%計息，直到清償日為止！到96年，經過被告楊翠珠幾次向被告楊翠娟催討後，被告楊翠娟才將父親遺留給她的系爭土地，先行設定抵押100萬給被告楊翠珠，並且承諾日後出售，所得款項將悉數清償被告楊翠娟積欠被告楊翠珠之所有債務!然而系爭土地上，均被長期侵占，並且蓋有房屋等地上物，是經過被告楊翠娟多年冗長的拆屋還地之訴訟(①鈞院91年度訴字第448號、②108年度訴字第496號、③109年度訴字第19號)，終於在109年8、9月間完整取得了系爭土地。然而，不料隔年，系爭土地即被原告等人向鈞院聲請強制執行！令被告等人，因而無法處理系爭土地至今！所以，被告間抵押權擔保之債權依然存在!尚未清償!㈢而且依民法第125條及第880條之規定，被告間抵押權擔保
之債權,目前依然有效!何來塗銷之說?綜上所述，被告間之系爭抵押權擔保之債權存在、真正，且系爭抵押權之請求權仍為有效，並未消滅!所以，原告之主張為無理由，請判決如被吿答辯之聲明。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。㈤被告二人當初商量將被臺北地院拍賣之系爭房地買下來，
被告二人只是口頭承諾，並沒有書立借據或本票。為何當初被告楊翠娟將系爭房地拍賣取回，大概花了280萬元，而系爭抵押權擔保金額只設定100萬元？係因系爭土地於60年即遭他人長期占用，經被告積極處理，請占用的人搬走但他們不要，有經過鈞院訴訟，元長鄉長興段742-1地號部分，我們敗訴，無法請占用人拆屋還地，法院判占用人給付租金給我們；同段742-2地號部分，法院判決我們勝訴可以拆，後來覺得既然同段742-1地號土地上地上物不能拆，那就將同段742-2地號土地也一併租給占用的人，所以，被告楊翠娟無法自己利用系爭土地，而且系爭土地及其他另筆土地當時的公告現值加總也不過是100萬元左右，設定太高金額的抵押權也沒有用，所以只設定擔保金額100萬元。
㈥系爭房地由被告楊翠珠之先生李榮昌向臺北地院購回後，
系爭房地一直由被告楊翠娟使用。被告楊翠珠因幫被告楊翠娟購回遭臺北地院拍賣之系爭房地而代償之280萬，被告楊翠娟並沒有償還，而且到了90幾年我們確定系爭土地要不回來了，被告楊翠娟想說設定系爭抵押權給被告楊翠珠。而一直到104年2月17日被告楊翠珠之先生李榮昌才將系爭房地以贈與被告楊翠娟女兒即訴外人黃馨儀(下稱黃馨儀)之方式歸還給被告楊翠娟。
㈦對於原告主張被告間86年的280萬元借款與96年系爭抵押權
設定無關一事，被告尊重原告的講法，但被告楊翠娟之系爭房地確實被法拍，被告楊翠珠代為拍賣取回，被告楊翠娟事後無法還錢，才用系爭土地設定系爭抵押權給被告楊翠珠來保障他的權利。
㈧被告二人間之債權債務關係，已在111年5月20日的答辯狀
中做了詳細的報告及說明！然原告在其民事準備一狀中仍對債權不存在提出質疑，則為原告個人主觀上之認定。
㈨當時，被告二人，在相互合意之下約定，標回被告楊翠娟
(債務人）遭法院拍賣系爭房地之價金，即為雙方借貸之數額！雙方並一致同意，系爭房地拍回後，仍然由被告楊翠娟全家居住使用!至於房子之產權，已於104年2月17日移轉歸還!而上述借貸之數額，將待日後有能力時再償還！後來，在96年6月13日，被告楊翠娟為表示還債之誠意，決定將所持有之系爭土地按照當時之市值約100萬元，設定抵押予被告楊翠珠！上述該拍賣回來的房子，至今仍然由被告楊翠娟居住使用！因此，原告所指稱被告楊翠珠投標金額約280萬元之對價為拍賣取得的房屋之說，純屬憶測，並非事實!
三、本院之判斷：㈠被告楊翠娟就其所有系爭土地於96年6月14日設定第二次序
之系爭抵押權予被告楊翠珠，同時並約定債務清償日期為106年5月25日等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部、土地標示及他項權利部）、他項權利證明書、抵押權設定契約書等影本在卷可稽（本院卷第39頁至第53頁、第65頁至第69頁），自堪信為真實。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈被告抗辯稱其等二人為姐妹，被告楊翠娟為姊姊、被告
楊翠珠為妹妹。在86年6月間，被告楊翠娟因其先生生前冒用被告楊翠娟之名義在外借錢，導致被告楊翠娟名下的系爭房地遭臺北地院民事執行處拍賣。被告楊翠珠應其姊姊即被告楊翠娟之請託，由被告楊翠珠之先生即李榮昌之名義向臺北地院民事執行處拍賣購回等語，有系爭房地之臺北市中山地政事務所異動索引表、被告楊翠珠與李榮昌之戶籍謄本（現戶部分）在卷可憑（本院卷第187頁至第195頁），亦堪信為真實。
⒉按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務
而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第374條第2項定有明文。本件被告楊翠珠出資以李榮昌名義拍賣取得系爭房地後，被告楊翠娟即對被告楊翠珠負有金錢之給付義務，兩造以該金錢給付義務約定作為消費借貸之標的，依照上開規定，被告兩人間仍成立消費借貸關係，被告楊翠娟對被告楊翠珠所負之債務即為被告楊翠珠出資以李榮昌名義拍定取得系爭房地之價金，故被告楊翠珠對被告楊翠娟確有消費借貸債權存在。
⒊本件被告楊翠珠出資以李榮昌名義拍賣取得系爭房地後
，雖並未移轉登記為被告楊翠娟所有，然被告楊翠娟在外積欠債務，資力不佳，自然不希望名下再登記有財產，以免再次遭債權人追償；另一方面被告楊翠珠出資以李榮昌名義購買系爭房地，也需要將系爭房地登記在其配偶即李榮昌名下，這樣被告楊翠珠出資幫被告楊翠娟購回系爭房地之債權才有擔保，故應認被告楊翠珠出資以李榮昌名義為被告楊翠娟購回系爭房地後，被告楊翠娟與李榮昌就系爭房地成立借名登記契約。
⒋嗣後被告楊翠娟欲將系爭房地之所有權登記在伊女兒即
訴外人黃馨儀名下，但這樣被告楊翠娟對被告楊翠珠之消費借貸債權即無所擔保，故被告楊翠娟再於96年6月14日再將系爭土地設定系爭抵押權予被告楊翠珠，其後李榮昌再陸續將系爭房地之所有權以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，亦有系爭房地之土地及建物登記第一類謄本（標示部及所有權部）在卷可查（本院卷第167頁至第171頁），又此種方式為系爭抵押權設定及贈與，以處理被告間之債權債務關係並不違背常理，該等法律行為確實存在應無疑義。且該抵押權所擔保之債權即為被告楊翠珠對被告楊翠娟之消費借貸債權，且並無證據證明系爭抵押權擔保之債權已經清償或其他原因而消滅，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，即屬無憑。
⒌至於被告楊翠珠出資以李榮昌名義將系爭房地購回之時
間係發生在86年間，系爭抵押權設定登記之時間係於96年間，李榮昌將128地號土地所有權陸續移轉登記予黃馨儀之時間為102年至104年間，李榮昌將661建號建物所有權移轉登記予黃馨儀之時間為104年間，雖然時間跨距頗長，然被告2人為親姊妹，對債權債務之處理，本有較為通融之期間，此由系爭抵押權之存續期間登記為「自96年5月25日至106年5月25日」，時間長達10年，亦可見一斑，故不能以被告間法律行為之跨距時間較長而認為其間之消費借貸法律關係及系爭抵押權所擔保之債權不存在。
四、綜上，原告基於被告楊翠娟之債權人身份，依民法第242條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告楊翠珠塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
書記官 陳玉珮