臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第367號原 告 林仕川訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 劉靜芬律師被 告 王智楷上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有之坐落雲林縣○○鄉○○段00000地號土地及其上同段71建號建物(即門牌號碼：後安村後安222之4號），登記日期為民國95年6月29日，登記字號：台資地字第040810號之擔保債權總金額新臺幣1,000,000元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠查原告為雲林縣○○鄉○○段00000地號(下稱系爭土地)及其上
同段71建號建物(即門牌號碼：後安村後安222之4號，下稱系爭建物）(上開二者合稱系爭房地)所有權人。原告母親許月嬌(下簡稱許月嬌)，前曾向訴外人李曼英（下稱李曼英）借款新臺幣(下同)100萬元，惟李曼英借用被告名義，擔任抵押權人，而本人母親許月嬌則以原告所有系爭房地設定抵押予被告，作為擔保許月嬌與李曼英間之借款。是民國(下同)95年6月29日，被告即以抵押權人身分，設定擔保債權總金額100萬元之抵押權（95年6月29日，台資地字第040810號，下稱系爭抵押權）於原告所有之系爭房地上。
㈡許月嬌陸續還款，剩餘款項87萬元，許月嬌欲全部返還予
李曼英，惟李曼英表示無法找到被告，致令原告名下系爭房地之系爭抵押權無法塗銷，原告只得提出本件訴訟。
㈢請求權基礎：
⒈「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第 1 項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。… ；又依抵押權消滅之從屬性，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。」臺灣高等法院109年度上字第1307號民事判決意旨參照。
⒉再查「抵押權係擔保物權，以擔保債權存在為前提，若
擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，即使有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢的情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。」最高法院107年度台上字第2193號民事判決意旨參照。原告與抵押權人即被告從不認識，原告之母親許月嬌亦不認識被告，原告之母親許月嬌是欠李曼英款項，是借款關係存在於許月嬌與李曼英間，而當時許月嬌因無尚欠其他人款項，名下無財產，是由原告名下系爭房地為系爭抵押權設定，但李曼英竟又指定由被告出面擔任抵押權人，然原告與被告間之債權沒有成立，則抵押權設定亦無效力，系爭抵押權即失所附麗。基此，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定，自屬有理。
㈣並聲明：
⒈被告應將原告所有之系爭房地，登記日期為95年6月29
日，登記字號：台資地字第040810號之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准為假執行。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張之上開事實，業據其提出系爭房地之土地及建物
登記第一類謄本（所有權個人全部）為證（本院卷第57頁至第63頁）。而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段規定，視同自認，故原告主張前揭之事實，自堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。經查，原告為供其母親即許月嬌積欠李曼英款項之擔保，以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告，原告為系爭抵押權之設定義務人及抵押人，抵押權人即被告雖未必需對原告有債權存在，然必須被告對債務人即許月嬌有債權存在，始能謂系爭抵押權有擔保之債權存在。本件許月嬌係積欠李曼英債務，係李曼英對許月嬌有債權存在，並非被告對許月嬌有債權存在，則系爭抵押權並無所擔保之債權存在，依上說明，系爭抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭房地上，有妨害所有權人對於系爭房地所有權之行使。從而，原告本於上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據，爰判決如主文。
四、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟命被告為抵押權塗銷登記，旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定，待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，亦不得宣告假執行，是本件原告聲明供擔保後准予假執行，與法不合，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 陳玉珮