臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第335號原 告 林呂月子訴訟代理人 吳啟勳律師被 告 雲林縣水林鄉農會法定代理人 陳民堡訴訟代理人 陳招文
吳連春上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新臺幣壹佰柒拾捌萬元之同時，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與訴外人林文章前於民國82年11月23日均以義務人兼債務人之名義，分別將各自所有坐落雲林縣○○鄉○○段0000○0000地號土地（下分別稱1254、1253號土地）共同設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，而依兩造所簽訂之抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權。系爭抵押權設定後，林文章曾向被告借款新臺幣（下同）236萬元，嗣後已清償。又林文章曾於84年1月25日擔任訴外人紀景山向被告借款500萬元之連帶保證人，而該500萬元雖為系爭抵押權所擔保之債權，然因系爭抵押權所擔保之債權為最高限額285萬元，亦僅負擔285萬元為上限。被告已就林文章所有1253號土地聲請強制執行，經鈞院以91年度執字第5304號強制執行事件拍定，被告已受償107萬元在案，系爭抵押權所擔保之債權扣除被告已受償之107萬元後，剩餘之共同擔保物即1254號土地，其擔保之債權額度僅餘178萬元。且系爭抵押權之存續期間已屆滿，原告及林文章與被告間無債權債務關係存在，僅有林文章就紀山景對於被告500萬元之債務之連帶保證責任。原告前向被告要求清償178萬元後，請求被告塗銷1254號土地上之系爭抵押權之設定，不為被告所同意，為此提起本件訴訟。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：原告及林文章為共同義務人與共同債務人，系爭抵押權為其等共同擔保之抵押權，且權利存續期間為82年11月23日起至102年11月23日止。又林文章曾於83年5月9日邀原告為連帶保證人，依系爭抵押權共同擔保向被告借款236萬元，林文章雖已如數清償，然系爭抵押權所擔保之債權包括保證債務，而林文章為紀山景向被告借款500萬元之連帶保證人，該筆借款尚未清償且已逾期，則林文章與被告間還有債權債務關係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已完全消滅，而請求塗銷系爭抵押權登記應無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其與林文章均以義務人兼債務人之名義，分別將各自所有1254、1253號土地共同設定系爭抵押權予被告。系爭抵押權所擔保之債權包括保證債務，林文章為紀山景於84年1月25日向被告借款500萬元之連帶保證人，該500萬元自為系爭抵押權所擔保之債權。而林文章所有1253號土地業經本院於91年度執字第5304號強制執行事件進行中拍定，被告於該案件已受償107萬元等情，有土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本擔保放款借據、授信約定書及本院91年度執字第5304號債權憑證暨繼續執行紀錄表在卷可憑，復為被告所不爭執，是原告上開主張，堪信為真正。
㈡、按修正後之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此觀民法第881條之12第1項第6款定有明文。則最高限額抵押權人以普通債權之執行名義自行聲請查封抵押物時，亦應包括之，其確定時點應為最高限額抵押權人知悉查封或執行法院將其通知最高限額抵押權人時（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第5號）。又按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度臺上字第641號判決意旨參照）。查，觀諸本院91年度執字第5304號債權憑證，該債權憑證之原執行名義為確定支付命令，而被告於91年間執該執行名義向本院聲請強制執行1253號土地，嗣經本院拍定，被告因而受償107萬元等情，有土地登記第一類謄本、債權憑證暨繼續執行紀錄表在卷可考，復為被告所不爭執，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權所擔保之債權至遲於1253號土地拍定時即告確定，而成為普通抵押權甚明。
㈢、復按債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請求塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年臺上字第1612號判決參照）。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。民法第881條之16定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權包括紀山景於84年1月25日向被告借款500萬元之保證債務，而該500萬元尚未清償乙節，為兩造所不爭執，堪認系爭抵押權擔保原債權於確定後之實際債權額，遠高於設定之最高限額285萬元，依上開規定，原告及林文章得僅代紀山景清償積欠被告之285萬元債權後，使系爭抵押權歸於消滅。且查，系爭抵押權擔保原債權於確定後，被告因林文章所有1253號土地經本院拍定而已受償107萬元乙節，復為兩造所不爭執，則原告請求被告應於原告代清償178萬元（計算式：285萬元－107萬元＝178萬元）後，將其所有1254號土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第881條之16規定，於原告給付178萬元予被告之同時，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 程尹鈴附表：
編號 抵押權設定標的 權利範圍 抵押權登記內容 1 雲林縣○○鄉○○段0000地號土地 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：82年 ⒊字號：北地普字第016968號 ⒋登記日期：82年11月24日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：雲林縣水林鄉農會 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：本金最高限額285萬元 ⒐存續期間：自82年11月23日至102年11月23日 ⒑清償日期：依照各個契約約定 ⒒債務人及債務額比例：林文章、林呂月子 ⒓設定權利範圍：全部 ⒔設定義務人：林呂月子