臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第510號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健訴訟代理人 李榮春
李宗益被 告 曾毓明
曾文品上二人共同訴訟代理人 余昇峯律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本院110年度司執字第30580號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國111年7月20日製作分配表（下稱系爭分配表），並定期於111年9月6日實行分配，惟原告不同意被告所受分配金額，於分配期日前之111年8月19日具狀聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴，另向本院民事執行處提出本件起訴狀影本作為起訴之證明等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠債務人即證人曾茂榮與訴外人曾張玉鳳原為夫妻關係，二人
已於88年2月24日離婚，證人曾茂榮於93年3月31日以雲林縣○○鄉○○○段000地號土地應有部分2分之1(下稱系爭土地）為曾張玉鳳設定新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），曾張玉鳳於98年2月8日死亡後，系爭抵押權由被告各繼承1/2權利，之後被告就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物，經本院以110年司拍字第69號裁定准許在案，被告再持上開裁定為執行名義聲請強制執行，由本院以系爭執行事件受理，原告亦持對證人曾茂榮之本院債權憑證為執行名義聲請併案執行，經本院以110年度司執字第40980號清償債務強制執行事件併入系爭執行事件。系爭土地拍定後，本院民事執行處製作系爭分配表並定期實行分配，被告曾毓明受分配執行費1萬3,915元及第1順位優先債權32萬4,125元，被告曾文品受分配執行費1萬3,915元及第1順位優先債權32萬4,125元。
㈡被告僅檢具抵押權設定文件與證人曾茂榮於93年3月30日簽立
之借據（下稱93年借據）作為抵押債權之證明，惟原告否認該借據形式真正性，該借據與抵押權設定文件均為93年3月30日所簽立，距今已歷18年之久，惟抵押權設定文件之用紙已呈現泛黃、字跡略有暈開情形；而93年借據紙質如新、字跡清新，顯然是事後製作，否則同經18年之歲月洗禮，二種文件之紙質變化不應有完全不同之表現。證人曾茂榮曾於85年8月2日簽立借據(下稱85年借據)與大眾商業銀行股份有限公司(下稱大眾商業銀行，嗣後與原告合併)，向大眾商業銀行借款500萬元，比較85年借據、93年借據及111年10月24日準備程序中證人曾茂榮之三次簽名，證人曾茂榮於111年10月24日當庭之簽名(下稱111年簽名)與93年3月30日之簽名(下稱93年簽名)，時間相距18年，然字跡卻較相近；再比較93年借據與85年借據上之簽名(下稱85年簽名)，時間僅相距8年，字跡卻大不相同，證人曾茂榮在85年與93年時的身體狀態應較接近，按理簽名字跡亦應較相近，而今卻是93年與111年之簽名字跡較相近，顯不合常理。再者，93年借據上僅有證人曾茂榮之簽名而無曾張玉鳳之簽名，可能是因曾張玉鳳早已於98年間死亡，故無法令其在借據上簽名，益徵93年借據是被告事後臨訟所製作。
㈢原告亦否認曾張玉鳳有交付借款予證人曾茂榮，借款為要物
契約，需交付金錢始生效力，而證人曾茂榮與曾張玉鳳間是否確實存在消費借貸之法律關係一節，應由被告負借款交付之證明。證人曾茂榮雖證稱有向曾張玉鳳分次借貸，每次約50萬至60萬元等語，惟僅陳述係以現金交付，對於曾張玉鳳之資金來源無法為進一步說明，且依其所述，證人曾茂榮與曾張玉鳳間為多次借貸契約，與抵押債權顯然非同一債權。證人曾金蘭亦僅表示為事後聽聞，對於借款金錢之交付並未親見，上開二人之證詞均無法證明有借款交付之事實，則因曾張玉鳳並未交付借款與證人曾茂榮，債權額為零。且抵押權設定文件內並未載明所擔保之債權種類為何，縱然債權存在，亦違反普通抵押權特定原則而不生效力，系爭抵押權雖經設定登記，亦非合法有效成立，有害於原告之債權。故系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告於系爭分配表受分配金額應予剔除，不得列入分配，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟。
㈣並聲明：本院系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序3、
次序7所列分配予被告曾毓明之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元，均應予剔除，不得列入分配。次序4、次序8所列分配予被告曾文品之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：㈠93年借據與抵押權設定文件之紙質與簽名筆跡有無淡化或泛
黃等情形，除與時間久暫有關外，尚與保管方式、環境潮濕、日曬等因素均有所影響。然而93年借據於簽立後，原由曾張玉鳳保管，曾張玉鳳死亡後方由他人連同抵押權設定文件交付予證人曾茂榮保管，93年借據及抵押權設定文件於不同期間係如何保管，是否分別存放，是否曾有受潮或日曬等均會影響其是否淡化及泛黃之物理表現，實無法僅憑二者當下外觀上有所差異，即認93年借據係臨訟製作之虛偽不實文件。
㈡原告再稱證人曾茂榮之簽名字跡不同，然而其字跡筆順有何
不同及有何不符常理之情，從何判斷何者相近何者不同，均未據原告具體說明；又原告用以比對筆跡所用之85年借據簽名，未經證人曾茂榮確認確實係其所親簽，原告即逕自爰引作為比對筆跡資料，亦有不當。況且，筆跡之判斷，常因書寫者當時之情緒、態度、書寫字體大小、速度、姿勢（如坐或站）及身體狀況等書寫條件不同而有歧異，實難僅憑原告之主觀臆測即逕認93年借據係臨訟製作之虛偽不實文件。㈢依證人曾茂榮、曾金蘭到庭證述內容，足以證明證人曾茂榮
與曾張玉鳳原為夫妻關係，而證人曾茂榮於婚姻存續期間陸續向曾張玉鳳借款以清償其所積欠之賭債，而曾張玉鳳以其從事農作及養豬獲得之收入交付借款予證人曾茂榮，故借款債權確實存在。㈣依系爭土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載可知，系爭
抵押權所擔保之權利價值為300萬元，清償日期為99年3月30日，債權人為曾張玉鳳，債務人為證人曾茂榮，其二人於93年3月30日訂立抵押權設定契約書，並於93年3月31日設定登記。而依93年借據之記載，借款金額為300萬元，清償日期為99年3月30日，債務人為曾茂榮，可見系爭抵押權所擔保之債權與93年借據上所載之債權實屬同一債權，且系爭抵押權於設定時就所擔保之債權已經特定，並無原告所稱違反抵押權特定原則。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第135-136頁)：㈠證人曾茂榮與曾張玉鳳曾為夫妻，於88年2月24日離婚。㈡證人曾茂榮於93年3月31日以其所有系爭土地設定系爭抵押權
予曾張玉鳳，擔保曾張玉鳳對其之300萬元債權，嗣曾張玉鳳於98年2月8日死亡，系爭抵押權由被告繼承。
㈢被告於110年7月19日向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以110年度司拍字第69號民事裁定准予拍賣系爭土地。
㈣嗣被告於110年9月15日持上開民事裁定及確定證明書、抵押
權設定契約書、他項權利證明書、借據正本等件向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，由本院民事執行處以系爭執行事件受理在案，將證人曾茂榮所有系爭土地進行查封、拍賣，後由被告以87萬元承受系爭土地。
㈤因原告與訴外人匯興資產管理有限公司等其他債權人參與分
配，本院執行處於111年7月20日就拍賣系爭土地所得價金87萬元作成強制執行金額分配表，其中次序3、次序7所列分配予被告曾毓明之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元。次序4、次序8所列分配予被告曾文品之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元。
四、兩造爭執事項（見本院卷第136頁）：㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求將系爭分配
表之被告債權及分配金額予以剔除，有無理由？㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權縱使存在，惟因違反抵押
權所擔保之債權內容（包括種類及金額）必須特定之原則，而非屬系爭抵押權擔保之範圍，請求將系爭分配表之被告第1順位抵押權優先債權及分配金額予以剔除，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求將系爭分配表之被告債權及分配金額予以剔除，有無理由：
⒈按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的
為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第1項、第2項定有明文。系爭抵押權所擔保之債權為曾張玉鳳對證人曾茂榮之300萬元債權(見不爭執事項㈡，下稱系爭借款債權)，本件原告既否認證人曾茂榮與曾張玉鳳間之系爭借款債權存在，依舉證責任分配原則，應由主張系爭借款關係存在之被告舉證證明系爭借款債權存在。
⒉查證人曾茂榮與曾張玉鳳曾為夫妻，於88年2月24日離婚，證
人曾茂榮於93年3月31日以系爭土地設定系爭抵押權予曾張玉鳳，擔保曾張玉鳳系爭借款債權。嗣曾張玉鳳於98年2月8日死亡，系爭抵押權由被告繼承，被告向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以110年度司拍字第69號裁定准予。被告於110年9月15日持上開民事裁定及確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據正本等件向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，由本院民事執行處以系爭執行事件受理在案，將系爭土地進行查封、拍賣，後本院執行處作成系爭分配表，其中次序3、次序7所列分配予被告曾毓明之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元；次序4、次序8所列分配予被告曾文品之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元等情，有系爭土地登記謄本、93年借據、抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷第17、151、153頁），並經本院依職權調閱本院110年司拍字第69號卷宗、系爭執行事件卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒊證人曾茂榮到庭證述：我因在外欠錢一直跟曾張玉鳳拿錢，
拿了太多，因為錢吵架就離婚了，離婚後就沒有來往，當時因為愛玩，和人家賭博簽六合彩而欠債，借錢是為了還債。曾張玉鳳以前養豬，有種植水稻，一年賺多少我不知道，我剛開始跟曾張玉鳳一起養豬、種稻，錢都是曾張玉鳳在管，生活費都要找她拿。93年借據是我簽的，當時我跟她借錢借太多，我跟她借錢，她叫我簽這張借據，她自己有沒有簽名我不曉得。我欠曾張玉鳳300多萬元，她說不然算我300萬元就好，她沒有去領錢，那是她的私房錢，我沒有還過她錢，曾張玉鳳叫我寫借據給她，簽了以後是拿給曾張玉鳳等語（見本院卷第131-134頁）。證人曾茂榮對於其向曾張玉鳳陸續借貸金錢300多萬元供清償債務使用，以及曾張玉鳳之資金來源為務農及養殖豬隻所得等情，已證述甚詳，並有證人曾茂榮簽立之借據一紙在卷可證(見本院卷第35頁)。
⒋佐以證人曾金蘭到庭證稱：曾張玉鳳因證人曾茂榮賭博在外
欠債而離婚，證人曾茂榮跟曾張玉鳳一起養豬、種田，從事務農工作。我知道證人曾茂榮向曾張玉鳳借款一事，借過好幾次，我記得借好幾筆，有50、60萬元的，是全部累積起來有300多萬元，不是一筆300萬元的借款，借款原因都是為了還賭債。證人曾茂榮與曾張玉鳳於婚姻關係存續中，亦有金錢借貸關係，家中的經濟主要是曾張玉鳳在管控，當時證人曾茂榮是賭六合彩。我曾經看過93年借據，我知道他們之間有借貸關係這件事情，金額是300多萬元，有聽到他們談欠款以300萬元計算，算是父親(即證人曾茂榮)欠母親(即曾張玉鳳)300萬元，該筆借款曾張玉鳳係以多次交付證人曾茂榮。父母是共同一起工作，種田養豬，田有一部分是承租，種蔬菜、水果都有，養不少豬。曾張玉鳳與證人曾茂榮離婚後，我曾聽曾張玉鳳提到為了催討債務去找證人曾茂榮，曾張玉鳳說錢都討不到等語(見本院卷第126-130頁)，經核與證人曾茂榮證稱其為清償在外積欠之賭債陸續向曾張玉鳳借款達300多萬元，且上開借款均未清償，嗣二人協商欠款以300萬元計算，另曾張玉鳳之收入來源是從事農業及養殖豬隻等情均相吻合，上開各證人之證述，應堪採認。綜合上開事證，堪信被告辯稱曾張玉鳳係基於消費借貸合意，而交付至少300萬元之借款予證人曾茂榮，其二人間有消費借貸關係存在，系爭借款債權存在等情為真。
⒌原告固主張證人曾茂榮對於曾張玉鳳之資金來源無法為進一
步說明；證人曾金蘭對於借款金錢之交付並未親見，上開二人之證詞均無法證明有借款交付之事實等語，惟證人曾茂榮就曾張玉鳳確有陸續交付300多萬元供其清償債務一節已證述明確。況且證人曾金蘭曾親見二人之糾紛情狀，並親聞二人商談該欠款以300萬元結算，且曾張玉鳳曾向證人曾金蘭表示其向證人曾茂榮催討債務未果，證人曾金蘭縱未親見借款交付及書立借據之過程，依上開證人之證述已足認證人曾茂榮與曾張玉鳳間確有系爭300萬元消費借貸法律關係存在。再按貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。本院參酌前述經證人曾茂榮簽立之93年借據上第七點已載明「右借款確實收訖無誤。」等文字(見本院卷第35頁)，自應解為被告就曾張玉鳳已交付借款金錢與證人曾茂榮一節，已盡舉證責任。原告如有反駁，自需由原告就其主張證人曾茂榮未收受借款一事，負舉證責任。惟原告就其此部分主張未能舉證以實其說，自難認原告之主張為可採。
⒍原告又主張二人間為多次借貸，與抵押債權顯然非同一債權
等語。惟依系爭土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載可知系爭抵押權係用以擔保曾張玉鳳於93年3月30日時對證人曾茂榮尚有300萬元之債權，已如前述，即便曾張玉鳳系爭債權為分次借款，亦不影響其與證人曾茂榮間係為同一債權債務關係設定系爭抵押權之事實，原告上開主張，容有誤解。
⒎原告固主張93年借據不似近20年前所簽立，並提出證人曾茂
榮於85年之簽名為證（見本院卷第171頁）。經本院於111年11月28日當庭勘驗結果，抵押權設定文件紙質泛黃，紙張上略帶黃斑，筆墨略有褪色痕跡，外觀看來具有一定年代；93年借據紙質較為新穎，無久置泛黃之現象，又借據上筆跡清晰，亦無淡化之痕跡，有勘驗筆錄在卷可明(見本院卷第132頁)，惟觀之抵押權設定文件外觀較舊，可能係因保存方式不當所致，此節亦經證人曾茂榮證稱：袋子裝在一起，上面的會比較舊，抵押權設定契約書放在最上面，我太太死後放在我那裡，是我自己放在袋子裡面，放家裡的抽屜等語甚詳(見本院卷第133頁)，則上開二文件紙質新舊何以出現差異，或與保存方式有關，尚難據以逕認93年借據非於系爭抵押權設定時所書立。又筆跡每因書寫者之年齡、體力、身體狀況、握筆習慣、書寫姿勢不同而有變化可能，故核對筆跡，應以與爭議筆跡作成時相近時間之參考筆跡，始得為之。原告用以比對筆跡所用之85年簽名，距離93年借據作成時已逾7年餘，非得用以比對同時期之參考筆跡，自難爰引作為比對筆跡資料。況證人曾茂榮於27年出生(見本院卷第91頁)，簽立93年借據時已年屆66歲，縱該筆跡與其於85年時有些微差異，亦屬正常。是以，原告以93年借據的紙質未呈褪色痕跡，及證人曾茂榮之93年簽名與111年簽名相近，與85年簽名不相同，據以主張93年借據是被告事後臨訟製作，其舉證尚有不足，自無從為有利於原告之認定。
⒏綜上，依被告提出之93年借據及證人曾茂榮、曾金蘭之證詞
，堪認被告辯稱曾張玉鳳與證人曾茂榮間確有消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權存在等情，應屬可信。則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求將系爭分配表之被告債權及分配金額予以剔除，自屬無據。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權縱使存在，惟因違反抵押
權所擔保之債權內容（包括種類及金額）必須特定之原則，而非屬系爭抵押權擔保之範圍，請求將系爭分配表之被告優先債權及分配金額予以剔除，有無理由：
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定（最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權乃為擔保證人曾茂榮於93年3月30日以前向曾張玉
鳳借款300萬元，曾張玉鳳陸續交付現金予證人曾茂榮使用，雙方於93年3月30日協議借款金額以300萬元計算等情，業經本院審認如前，則系爭抵押權設定之目的即在擔保93年借據所載之債權，至為明確。又抵押權設定契約書已明確記載債權金額，而得特定所擔保債務之範圍，已符合抵押權設定之公示性與特定性，核無原告所指系爭抵押權未明確約定債權內容無法特定之疑義，原告主張系爭抵押權之設定違反抵押權特定原則而不生效力等語，為無理由。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在及系爭抵押權違反特定原則等情，既無可採，則原告請求將系爭分配表中所載次序3、次序7所列分配予被告曾毓明之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元，均應予剔除，不得列入分配；次序4、次序8所列分配予被告曾文品之執行費1萬3,915元、第1順位抵押權32萬4,125元，均應予剔除，不得列入分配，皆無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，核均與判決結果無涉，自無庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 黃一馨
法 官 林珈文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
書記官 林可芯