臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第537號原 告 丁炳榮訴訟代理人 丁敏倉被 告 林芊佑訴訟代理人 彭靖惠上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國112年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院110年度司執字第37330號強制執行事件，於民國111年9月6日製作之分配表，其中表1次序7第2順位抵押權之債權原本應更正為新臺幣300,000元，債權利息期間應更正自民國110年4月2日起至民國111年8月17日止；表1次序8第2順位抵押權之債權原本新臺幣300,000元之債權利息期間應更正自民國110年4月2日起至民國111年8月17日止；表1次序9第2順位抵押權之債權原本新臺幣120,000元及債權利息新臺幣26,137元，均應予剔除；表1次序4執行費之債權原本新臺幣9,761元、表2次序3執行費之債權原本新臺幣4,265元、表2次序6表1分配不足之債權原本新臺幣384,996元、表2次序7表1分配不足之債權原本新臺幣190,461元、表2次序8表1分配不足之債權原本新臺幣65,617元，均應隨上開更正而變動。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本院110年度司執字第37330號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國111年9月6日製作分配表（下稱系爭分配表），並定期於111年10月12日實行分配，惟原告不同意被告所受分配金額，於分配期日前之111年9月26日具狀聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴，再於111年10月12日向民事執行處提出起訴證明，有本院民事執行處依職權查詢之分案紀錄附於系爭執行事件卷內，業據本院調閱該執行事件卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，核與上開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項請求：系爭執行事件對被告所分配之新臺幣（下同）1,201,282元，應減為700,000元，並將減少之501,282元改分配予原告。嗣於112年5月15日準備程序期日當庭變更訴之聲明為：㈠被告就系爭執行事件之系爭分配表1次序7優先債權應改為普通債權，債權原本應更正為450,000元。㈡被告就系爭執行事件之系爭分配表1次序8債權原本300,000元及利息124,175元、表1次序9債權原本120,000元及利息26,137元、表2次序7之債權原本190,461元、表2次序8之債權原本65,617元，均應予剔除不列入分配。經核原告變更後之聲明與原訴均係基於同一債務而為主張，請求之基礎事實相同，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告持原告簽發如附表一所示之3張本票向鈞院聲請裁定准許
強制執行，經鈞院以108年度司票字第320號民事裁定（下稱系爭本票裁定）確定，被告又主張原告以其所有坐落雲林縣○○鄉○○段00○0地號土地應有部分16分之13、五華段1422地號土地應有部分16分之13、五華段1445地號土地應有部分16分之13（下合稱系爭不動產）為被告設定第2順位最高限額抵押權1,500,000元（下稱系爭抵押權），被告遂持系爭本票裁定為執行名義並以抵押權人地位自居，向鈞院聲請強制執行拍賣原告之系爭不動產，經鈞院以系爭執行事件受理。嗣系爭不動產由第三人以1,789,000元拍定，民事執行處製作系爭分配表並定期於111年10月12日分配。系爭分配表分列表1、表2，被告以系爭不動產之第2順位抵押權人地位於系爭分配表表1次序7、8、9受優先分配，再就表1分配不足額部分繼續於表2次序6、7、8受分配，惟原告係向訴外人黃昌榮借款，並非向被告借款，兩造間無消費借貸關係存在。又原告係同意為黃昌榮設定抵押權擔保借款，並未同意以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，兩造間並無抵押權設定之真意存在。
㈡兩造就本件債務糾紛曾於109年4月1日協議債務總額以1,050,
000元結算，原告於同日清償300,000元（下稱第1次清償），剩餘債務包括利息以750,000元計算，被告同意免除1年之利息，延至110年4月2日起再計算利息，原告並簽發附表二之同額本票予被告為憑。之後原告又對黃昌榮清償300,000元（下稱第2次清償），原告總計已實際清償債務600,000元，被告卻否認原告有第2次清償之事實。且被告明知兩造之實際債務餘額僅750,000元，卻仍以附表一金額共1,020,000元之本票向民事執行處陳報債權，並據此受分配，被告之債權數額顯然不實。
㈢原告承認有借得附表一編號1之本票款項600,000元、編號2之
本票款項300,000元，但附表一編號3之本票款項120,000元屬利息性質，被告並未交付現款。而就附表一編號1之本票債務原告已於第1次清償300,000元，且原告另對黃昌榮有第2次清償行為，原告2次清償實際已償還600,000元，被告卻偽稱對原告有1,020,000元之債權，並向鈞院聲請強制執行，顯然無理。
㈣原告不認識被告，原告係向黃昌榮借款、同意為黃昌榮設定
抵押權，原告以為黃昌榮取走原告個人文件，係欲為黃昌榮辦理設定抵押權之用途，孰料卻登記抵押權人為被告，兩造間無消費借貸關係及抵押權設定之真意存在，且原告2次清償已償還600,000元，被告所主張之債權數額並非實在，更無由以抵押權人之地位優先受償，為此提起本件分配表異議之訴。
㈤並聲明：
⒈被告就系爭執行事件之系爭分配表1次序7優先債權應改為普通債權，債權原本應更正為450,000元。
⒉被告就系爭執行事件之系爭分配表1次序8債權原本300,000元
及利息124,175元、次序9債權原本120,000元及利息26,137元，表2次序7債權原本190,461元、表2次序8債權原本65,617元，均應予剔除不列入分配。
二、被告則以：㈠兩造間之借貸關係確實存在，兩造就本件借款糾紛曾於109年
4月1日協議以1,050,000元總結，原告於同日第1次清償300,000元，被告同意免除1年之利息，自110年4月2日起再計算利息，債務餘額750,000元則由原告開立附表二之本票交予被告收執為憑，原告允諾於本票到期日即110年4月1日清償債務，但屆期未清償。
㈡當初原告有借款需求，黃昌榮持原告所有系爭不動產之所有
權狀告知原告要借錢，被告從農會、銀行提領現金後，委由黃昌榮將借款交付原告，還有一次是由黃昌榮帶原告前來，被告總共出借原告1,020,000元，原告始開立附表一之3張本票交付被告。被告雖無法提出借款之交付證明，但兩造曾為解決債務糾紛進行協商，原告亦自陳第1次清償300,000元，又開立附表二之750,000元本票為憑，由此種種行為，可見兩造之借貸關係確實存在。被告確實有交付附表一編號1之600,000元、編號2之300,000元等款項與原告，但附表一編號3之120,000元款項未交付原告。㈢被告不爭執原告所主張就附表一編號1之600,000元本票款項
債務已為第1次清償300,000元，被告同意將系爭分配表表1次序7債權原本600,000元更正為300,000元。㈣被告對原告所主張系爭分配表1次序7債權原本600,000元應更
正為300,000元，表1次序9債權原本120,000元及利息26,137元應予剔除，表2次序8債權原本65,617元應予剔除，均當庭認諾。
㈤原告雖稱有第2次清償，但此為原告與黃昌榮間之行為，與被
告無關，況且被告否認黃昌榮有轉交原告第2次清償之款項，原告與黃昌榮間之金錢糾紛不能牽連至本件。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第104-105、123-124、199、227-228頁）：
㈠原告簽發如附表一之本票3紙交付被告，經被告持向本院聲請
裁定准許強制執行，經本院於108年8月7日以系爭本票裁定准予強制執行，並於108年10月7日確定。
㈡原告以其所有系爭不動產設定共同抵押權予被告，擔保被告
對其之債權，共同抵押權人即被告對系爭不動產均有擔保債權總金額1,500,000元、第2順位之最高限額抵押權。上開抵押權擔保之債權種類及範圍為借款、保證、票據，擔保債權確定日期均為105年3月23日，並於104年3月26日完成登記。
㈢被告執系爭本票裁定及確定證明書向本院聲請強制執行拍賣
系爭不動產，由本院民事執行處以系爭執行事件受理，將系爭不動產進行查封、拍賣，後由第三人以1,789,000元拍定，因訴外人雲林縣稅務局等其他債權人參與分配，本院民事執行處於111年9月6日就拍賣所得價金1,789,000元作成系爭分配表，分列表1及表2，其中被告於表1分配次序4、7、8、9之分配金額分別為9,761元、472,429元、233,714元、80,520元；於表2分配次序3、6、7、8之分配金額分別為4,265元、240,576元、119,015元、41,002元。
㈣原告為履行附表一編號1本票所擔保之債務，於109年4月1日
以現金清償被告300,000元（即第1次清償），兩造並於同日訂定還款協議，約定原告應清償包含利息之債務金額為1,050,000元，109年4月1日起至110年4月1日期間之利息免除，自110年4月2日起開始計算利息。原告並簽發附表二之本票交付被告作為剩餘750,000元欠款之擔保。
㈤系爭分配表表1次序7之債權原本應更正為300,000元。
㈥系爭分配表表1次序9之債權原本120,000元及利息26,137元、
表2次序8就表1分配不足之債權額65,617元，均應予剔除，不列入分配。
四、本件之爭點（見本院卷第272頁）：㈠原告主張其對系爭不動產已設定系爭抵押權予被告一情，原
告並不知情，該抵押權設定登記應屬無效，是否有理由？㈡原告主張系爭分配表應更正如訴之聲明所示，是否有理由？
如否，系爭分配表應如何更正？
五、本院之判斷：㈠原告主張其對系爭不動產已設定系爭抵押權予被告一情，原
告並不知情，該抵押權設定登記應屬無效，並無理由：⒈按契約須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表
示意思一致，並不限於當事人間直接為之，由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權於104年3月26日完成設定登記，擔保債權總金額1
,500,000元等情，有系爭不動產第二類謄本、雲林縣臺西地政事務所111年12月9日台西地一字第1110004402號函檢送之抵押權設定申請資料在卷可參（見本院卷第43-59、147-163頁），且為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈡)。原告主張兩造間無系爭抵押權設定之真意存在等語，惟為被告所否認。經查：
⑴證人即代書詹冬仁具結證稱：系爭抵押權設定登記時，是黃
昌榮委任我擔任代書。黃昌榮將原告的印鑑章、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀等文件攜至現場，把這些東西齊備，再找民間的金主到場，以地政事務所的理解被告是債權人，設定的金額是黃昌榮與被告談好之後，再由我將雙方講好的內容寫進設定契約書上。黃昌榮持原告的印章在地政的申請書及抵押權設定契約書上用印，黃昌榮說這些資料是原告交給他的，原告委託黃昌榮來辦這些事情。我記得黃昌榮說是為了要跟被告借錢，黃昌榮10天前就有和我提到有資金需求需找人借錢，問我需要提供什麼樣的文件，我就寫了1張表給他，必須提供所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本。那天原告未到場，黃昌榮說原告委託他辦理這些事，否則這些東西不會交給黃昌榮，當時我認為黃昌榮說的話是可信的，因為所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本是很重要的，不會隨便交給他人。被告把借款交給黃昌榮，時間點是在抵押權設定完畢即104年3月26日那天，我通知黃昌榮跟被告到佳園代書，把第一類謄本給他們雙方看，他們雙方再看要用什麼方式交付擔保債權的金額。我把第一類謄本跟他項權利證明書交給被告，被告的錢好像都是存在東勢農會，所以就直接去東勢農會領出來給黃昌榮等語(見本院卷第246-247頁)。證人詹冬仁為執業代書，與兩造無利害關係，當無甘冒偽證之風險迴護被告之可能，且其上開證詞，核與原告自陳係出於借款目的，將設定系爭抵押權所需之所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本等件均交付黃昌榮，之後並向黃昌榮取得900,000元借款等語均相符(見本院卷第
122、244、245頁)，應可採信。依證人詹冬仁上開證言及原告自陳之上情可知，原告於104年3月間，因有借貸需求，即向黃昌榮表示欲調借款項，原告並交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本，以作為設定抵押權擔保借款之用。其後黃昌榮代理原告，以原告所有系爭不動產為抵押標的，設定系爭抵押權與被告。原告雖與被告並未謀面，然實已透過黃昌榮居間，與被告就債權總金額1,500,000元約定成立借貸關係，亦即原告已同意就該1,500,000元借貸約定，以被告為借貸關係之當事人等情，堪以認定。而系爭抵押權本係擔保債權總金額1,500,000元約定所成立之借貸關係，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡)，原告僅係爭執該借貸約定之當事人為黃昌榮，非被告而已，是系爭抵押權自得用以擔保原告與被告間在最高限額債權總金額1,500,000元範圍內所成立之借貸約定，並無疑義。
⑵原告雖主張係向黃昌榮借款而非被告等語。然查，原告係透
過黃昌榮調借金錢，並將辦理系爭抵押權設定登記需用之重要文件均交付黃昌榮，已如前述，原告於過程中並未禁止或特別聲明黃昌榮不得另尋借款金主來源，應解為黃昌榮本得對外尋覓金主，然後以金主名義與需款人即原告成立借貸關係，原告衡情均無異議，且不違背原告之本意，則其嗣後又主張其並無意與黃昌榮以外之人成立借貸關係，顯然與常理有違，不足採信。
⑶原告復主張係因黃昌榮表示須交付房地所有權狀、印鑑章、
印鑑證明、身分證影本等件作為借款擔保，確認其名下財產，才有辦法出借款項，其始將上開文件交付黃昌榮，其無意以系爭不動產設定抵押權等語。經查，證人即被告配偶彭煇竤具結證稱：109年4月1日原告跟他弟弟丁敏倉到我家協議還款，當時丁敏倉提到被告有把原告的不動產查封拍賣，他說原告的媽媽年紀很大，老人家不要讓她操心，他有替原告還了300,000元，後來另外再寫了1張本票交給被告等語(見本院卷第251頁)，核與原告訴訟代理人自陳：證人彭煇竤所述屬實，當天我幫原告還了300,000元，是原告自己簽的本票。當時原告系爭不動產剛被第一次拍賣，我媽媽的年紀很大，不希望老人家擔心，我把這個狀況跟證人彭煇竤說等情均相符(見本院卷第252頁)。可知系爭抵押權於104年3月26日即完成登記，嗣後因原告未如期還款，被告遂向法院聲請拍賣系爭不動產，原告為避免系爭不動產遭拍賣，於109年4月1日與被告訂定還款協議，以清償部分借款之方式，請求被告撤銷拍賣系爭不動產之強制執行程序，顯然原告自始至終均知悉被告為抵押權人，且兩造間確實有借貸關係存在，否則原告何須部分還款以換取被告撤銷拍賣系爭不動產，復簽發附表二所示之本票交付被告作為剩餘750,000元欠款之擔保(見不爭執事項㈣)，足見兩造間抵押債權存在。則原告事隔多年後再主張系爭抵押權不存在，顯然悖於常理，其主張兩造間無系爭抵押權設定之真意，系爭抵押權設定登記無效等語，並不足採。
㈡原告主張系爭分配表應更正如訴之聲明所示，並無理由：
⒈按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的
為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第1項、第2項定有明文。本件原告係以被告聲明參與分配之債權於超出450,000元之部分不存在，為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配原則，如被告主張其該部分債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。⒉系爭執行事件於111年9月6日製作之系爭分配表分列表1及表2
，其中被告於表1分配次序4、7、8、9之分配金額分別為9,761元、472,429元、233,714元、80,520元；於表2分配次序3、6、7、8之分配金額分別為4,265元、240,576元、119,015元、41,002元等情，經本院調閱系爭執行事件卷宗查閱屬實，且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，是此部分事實自能先予認定。又原告主張系爭抵押權之設定無效一節，並不可採，已如前述，則原告主張系爭分配表表1次序7、8之優先債權應改為普通債權等語，即無理由。
⒊至於系爭抵押權所擔保之債權數額為何，原告自陳確曾於104
年間陸續借得600,000元、300,000元之借款，惟附表一編號3之本票款項120,000元屬利息性質，被告並未交付現款等情(見本院卷第106頁)，為被告所不爭執，是原告實際借得款項應為900,000元，足堪認定。原告又主張兩造曾於109年4月間進行債務結算，當時為履行附表一編號1本票所擔保之債務，原告已於109年4月1日以現金清償被告300,000元，復為被告所自認(見本院卷第81頁)，則附表一編號1之借款，原告尚欠之債務餘額為300,000元之事實，亦堪認定。原告雖主張另有透過證人黃氏深對被告為第2次清償等語，並聲請傳喚證人黃氏深到庭。惟按債務人主張債務已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由債務人負之（最高法院48年台上字第389號判例意旨參照）。原告主張其對被告有第2次清償之事實，為被告所否認，自應由原告就上開事實負舉證之責。證人黃氏深固具結證稱：我老闆(即原告)有打電話給黃昌榮先還300,000元給他，我在旁邊有聽到，他就交代給我處理，原告早上就去山上了，黃昌榮中午才來店裡，我就把原告交代的300,000元現金拿給他，他拿完錢就走了，我印象中當時還不到中午，是中午以前，他走了以後我還要繼續做生意顧店。我於105年、106年在原告店裡賣檳榔。距今至少離開店裡4、5年了，沒有在他店裡工作等語(見本院卷第253、254頁)。依證人黃氏深上開所述，至多僅得證明原告與黃昌榮之間有金錢往來，不足以證明原告交付黃昌榮上開款項係用以清償與被告之借款債務。況依證人黃氏深所述，還款日期在105年、106年間，係在兩造於109年4月1日以還款協議結算借款金額之前，自無足認定原告當時交付黃昌榮之款項係用以清償兩造結算後之借款。則原告此部分清償之主張，尚不足採。再依兩造於同日訂定之還款協議，約定餘款於109年4月1日起至110年4月1日期間之利息免除，自110年4月2日再起計利息(見本院卷第191頁)。則依雙方對於原告已經清償300,000元部分借款及附表一編號3本票所擔保之借款120,000元被告並未交付原告等情俱不爭執，暨上開緩計利息約定等各情以觀，則系爭分配表應更正金額如下：⑴表1次序7第2順位抵押權之債權原本600,000元應更正為300,0
00元，債權利息期間應變更為自110年4月2日起至111年8月17日止。
⑵表1次序8第2順位抵押權之債權原本300,000元均未受清償，
其債權利息期間應更正為自110年4月2日起至111年8月17日止。
⑶表1次序9第2順位抵押權之債權原本120,000元及債權利息26,137元，均應予剔除，不列入分配。
⑷表1次序4執行費之債權原本9,761元、表2次序3執行費之債權
原本4,265元、表2次序6表1分配不足之債權原本384,996元、表2次序7表1分配不足之債權原本190,461元、表2次序8表1分配不足之債權原本65,617元，均應隨上開更正而變動。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項，請求將系爭分配表所列逾主文第1項所示之金額予以剔除，為有理由，應予准許。超過上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 黃一馨
法 官 林珈文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(並附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 林可芯附表一（本院108年度司票字第320號民事裁定之本票內容）：編號 發票日 票面金額（新臺幣，元） 到期日（民國） 利息起算日 （民國） 票據號碼 1 104年3月25日 600,000元 104年6月25日 104年6月26日 WG0000000 2 104年6月25日 300,000元 104年9月25日 104年9月26日 WG0000000 3 107年2月8日 120,000元 107年12月31日 108年1月1日 WG0000000附表二（本院110年度司票字第313號民事裁定之本票內容）：
編號 發票日 金額（新臺幣，元） 到期日（民國） 利息起算日 （民國） 票號 1 109年4月1日 750,000元 110年4月1日 110年4月2日 CH699455