臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第672號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 李秀芬兼 上一人訴訟代理人 蔡初昇上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李秀芬、蔡初昇間就附表所示不動產於民國一一○年以北地資字第○六八三二○、○六八三一○號收件，於民國一一○年十月一日登記之擔保債權總金額為新臺幣柒拾萬元、新臺幣貳佰肆拾陸萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李秀芬應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告蔡初昇積欠原告本金新臺幣（下同）500萬元及利息、
違約金未清償，有鈞院98年度司執字第28497號債權憑證在卷可佐。而被告蔡初昇所有如附表所示之土地上設定70萬元、246萬元之抵押權，然附表所示土地經核定之拍賣最低價額僅1,083,000元，不足清償抵押權、執行必要費用，致拍賣無實益，然上開抵押權所擔保之債權是否存在，確有疑義。為此，請求確認被告蔡初昇、李秀芬間之抵押權所擔保之債權不存在，倘抵押權所擔保之債權不存在，則原告依民法第242條、第767條規定代位請求被告蔡初昇請求被告李秀芬塗銷抵押權設定登記，另縱認抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權已經罹於時效而消滅，原告自得代位請求塗銷抵押權登記等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告二人則以：被告蔡初昇當初向訴外人林文生借款，林文生以現金316萬元交付被告蔡初昇，被告蔡初昇才將附表所示土地設定抵押給訴外人蔡雪玲，後來被告李秀芬幫被告蔡初昇還錢給林文生，所以抵押權就移轉給被告李秀芬等語，資為抗辯。
並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1420號判決意旨可資參照。經查，原告主張其為被告蔡初昇之債權人，被告蔡初昇所有如附表所示土地上有被告李秀芬所設定擔保債權總金額70萬元、246萬元之抵押權設定登記，原告主張被告蔡初昇與李秀芬間並無抵押權所擔保之債權存在，為被告二人所否認，則該法律關係不明確之狀態，足使原告法律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段亦有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨可資參照）。次按，民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年度台上字第2432號判決意旨參照）。原告主張被告蔡初昇所有如附表所示土地上有被告李秀芬擔保債權總金額70萬元、246萬元之抵押權設定登記，然並無所擔保之70萬元及246萬元債權債務關係存在，依前揭法條規定及判決意旨，如被告蔡初昇、李秀芬主張該債權債務關係確屬存在，應由被告蔡初昇、李秀芬就此負舉證之責任。
㈢經查，被告蔡初昇前於87年間以附表所示土地為擔保，設定
擔保債權總金額70萬元，存續期間自86年4月1日起至86年7月1日止，清償日期：86年7月1日之抵押權予訴外人蔡雪玲（下稱系爭第一順位抵押權）；嗣於90年間以附表所示土地為擔保，設定擔保債權總金額246萬元，存續期間自90年1月20日至90年2月20日止，清償日期：90年2月20日之抵押權予蔡雪玲（下稱系爭第二順位抵押權）。嗣後蔡雪玲於110年9月10日將系爭第一順位抵押權及系爭第二順位抵押權讓與被告李秀芬，並於110年10月1日辦理抵押權讓與登記完畢，有土地登記第一類謄本、土地他項權利移轉契約書在卷可考。堪認被告蔡初昇為系爭第一、二順位抵押權之設定義務人兼債務人，而蔡雪玲則為系爭第一、二順位抵押權之原權利人，而被告李秀芬則為系爭第一、二順位抵押權之受讓人。
至系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權種類及範圍，因86年間辦理抵押權設定之申請資料已逾保存年限，已奉准銷毀，故無從查明系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權種類及範圍，惟依土地登記謄本之記載，系爭第一、二順位抵押權所擔保債權原應係蔡雪玲對於被告蔡初昇之債權，應堪認定。
㈣被告蔡初昇自承當初向林文生借款，林文生以現金316萬元交
付被告蔡初昇，被告才將附表所示土地設定抵押給蔡雪玲等語，核與證人李秀玲到庭證述：蔡初昇跟林文生借錢借了316萬元，抵押權設定給蔡雪玲等語（見本院卷第188頁）相符，是由證人李秀芬及被告蔡初昇之陳述，顯見被告蔡初昇對於蔡雪玲並未負有債務，且系爭第一、二順位抵押權所擔保者原為被告蔡初昇對於林文生借款所負之債務，並非被告蔡初昇對於蔡雪玲借款所負之債務。
㈤按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無
效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，被告蔡初昇就附表所示土地上原權利人蔡雪玲所設定擔保債權總金額70萬元、246萬元之系爭第一、二順位抵押權所擔保債權存在之事實，並未能舉證證明，則系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。㈥訴外人蔡雪玲固於110年9月10日將系爭第一順位抵押權及系
爭第二順位抵押權讓與被告李秀芬，並於110年10月1日辦理抵押權讓與登記完畢，已如前述。另蔡雪玲雖於108年間聲請本院對於被告蔡初昇發支付命令，經本院於108年10月14日核發108年度司促字第6844號支付命令確定，然蔡雪玲既未舉證證明其對被告蔡初昇有系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權存在，則縱認蔡雪玲已將系爭第一、二順位抵押權及抵押權所擔保債權讓與被告李秀芬，及於108年間取得對被告蔡初昇之支付命令，亦不影響系爭第一、二順位抵押權因無所擔保之債權存在，抵押權無由成立，抵押權並不生效力之認定。
㈦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。查被告二人並未舉證證明附表所示土地上所設定擔保債權總金額70萬元、246萬元之抵押權所擔保債權存在之事實，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。準此，抵押債務人即被告蔡初昇自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告李秀芬塗銷抵押權登記，而被告蔡初昇於本院審理期間曾到庭，然未為任何表示，足認其確有怠於行使塗銷登記請求權之事實，原告為保全其對於被告蔡初昇之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告蔡初昇請求被告李秀芬塗銷如附表所示土地上之抵押權登記，洵屬有據。
㈧按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。經查，系爭第一、二順位抵押權所定存續期間業已屆滿，而抵押權所擔保之債權，其請求權自清償日期起算，亦已因15年間不行使而消滅，抵押權人蔡雪玲於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭第一、二順位抵押權應已消滅。則原告以被告蔡初昇債權人之地位，依民法第242條規定，代位被告蔡初昇行使民法第767條第1項中段之權利，以附表所示土地上之抵押權業已消滅為由，請求抵押權受讓人即被告李秀芬塗銷系爭第一、二順位抵押權登記，亦屬有據。
㈨綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請
求確認被告蔡初昇與李秀芬間就被告蔡初昇所有如附表所示土地上所設定擔保債權總金額70萬元、246萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求被告李秀芬將前項抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
㈩本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌
之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 黃佑怡附表： 111年度訴字第672號 編 土地坐落 地 面積 權利 備考 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 目 平方公尺 範圍 001 雲林縣 水林鄉 大山 1377-4 358.00 2分之1 所有權人：蔡初昇