臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第612號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 陳嘉政
陳豫萍上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳豫萍應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條前段、第11條分別定有明文。查，本件原告乃訴請確認被告間就被告陳嘉政所有如附表所示土地（下合稱系爭土地），於民國87年9月2日所設定登記如附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之登記。是原告既請求被告陳豫萍應將系爭抵押權登記塗銷，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄。至原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在部分，因與塗銷系爭抵押權登記訴訟部分有所關聯，依前揭規定，自宜由系爭土地所在地之本院併同管轄，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為被告陳嘉政之債權人，系爭抵押權之存在，勢將影響其債權之受償，原告法律上之地位確有不安狀態，故原告提起本件確認之訴，足認有受確認判決之法律上利益。
三、被告陳豫萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：原告對被告陳嘉政已取得臺灣臺中地方法院核發之103年度司執字第34657號債權憑證在案，被告陳嘉政尚積欠原告新臺幣（下同）5,190,155元及利息、違約金，是兩造確實有債權債務關係存在。又經原告聲請就被告陳嘉政所有之系爭土地為強制執行，由鈞院民事執行處以111年度司執字第17071號清償債務強制執行事件受理，因被告陳嘉政將系爭土地設定擔保債權總金額高達600萬元之系爭抵押權予被告陳豫萍，致鈞院民事執行處以核定之拍賣最低價額僅1,016,400元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權為由，認無拍賣實益而視為撤回執行終結。因此，被告間所設定之系爭抵押權，是否確有抵押債權存在，實會影響原告受償之權利。且系爭抵押權設定日期為87年9月2日，其餘有關之事項皆無記載，故系爭抵押債權所擔保之債權是否存在，不無疑問，被告應舉證證明被告間有系爭抵押權所擔保債權存在之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又系爭抵押權所擔保之債權被告陳豫萍對被告陳嘉政之債權請求權因經過15年不行使已消滅，而消滅時效完成後5年間亦未行使抵押權，系爭抵押權已歸於消滅，然被告陳嘉政怠於請求塗銷系爭抵押權，原告為保全其上開債權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定代位被告陳嘉政請求被告陳豫萍應塗銷系爭抵押權之設定登記等語，聲明如主文第1、2項所示。
二、被告陳嘉政則以：當初真的有跟我妹妹（即被告陳豫萍）借錢，一直到現在每月都會拿5,000元給我妹妹。親兄妹就是互相幫忙，沒有什麼證據可以證明有向被告陳豫萍借錢。同意塗銷系爭抵押權，希望與原告協商等語置辯。
三、被告陳豫萍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度臺上字第1265號、103年度臺上字第1451號、106年度臺上字第822號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實，負舉證責任。而被告陳嘉政到庭陳稱沒有什麼證據可以證明有向被告陳豫萍借錢，且就原告本件之請求並不爭執，並同意塗銷系爭抵押權等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第112至113頁）；被告陳豫萍已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，應視同自認，堪認原告主張兩造間就系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在，應為信實。
㈡、再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度臺上字第112號裁定、98年度臺上字第1265號、103年度臺上字第393號判決要旨可資參照）。查被告間未有系爭抵押權擔保之600萬元債權債務關係存在乙節，業經認定如上，核與系爭抵押權登記所示有該600萬元債權債務關係存在之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認系爭抵押權已合法有效成立。
㈢、復按對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如上，則抵押權形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，惟有權請求除去該妨害之被告陳嘉政未行使權利請求被告陳豫萍塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情事，原告既為被告陳嘉政之債權人，其代位被告陳嘉政訴請被告陳豫萍將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，亦應准許。
㈣、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告陳嘉政請求被告陳豫萍將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
書記官 程尹鈴
附表：
抵押權設定標的 權利範圍 抵押權登記內容 雲林縣○○鎮○○段0000000地號 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：87年 ⒊字號：南地登普字第005201號 ⒋登記日期：87年9月2日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：陳豫萍 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：6,000,000 元 ⒐存續期間：自87年9月1日至89年8月31日 ⒑清償日期：89年8月31日 ⒒債務人及債務額比例：陳嘉政 ⒓設定權利範圍：全部 ⒔設定義務人：陳嘉政 雲林縣○○鎮○○段0000000地號 全部