臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第619號原 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 陳昭文訴訟代理人 連浩瑋被 告 林井
林雨淳林雨嫣周來旺
吳梅芳受 告 知訴 訟 人 詹德宗上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳梅芳應將附表編號3所示抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳梅芳負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。經查：
原告起訴時原僅以鄭＊＊、周＊＊、吳＊＊為被告，請求塗銷受告知訴訟人詹德宗所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地，應有部分4分之1（下稱系爭土地）上如附表所示之抵押權設定登記，嗣查得被告真實姓名及其中鄭密嬌已於起訴前之民國111年3月27日死亡，其繼承人為被告林井、被告林雨淳、被告林雨嫣，且均未拋棄繼承等情，遂於111年11月29日以民事追加訴之聲明狀追加林井、林雨淳、林雨嫣為被告，並擴張聲明為：㈠被告林井、被告林雨淳、被告林雨嫣應就詹德宗所有系爭土地上被繼承人鄭密嬌所遺如附表編號1所示之抵押權辦理繼承登記。㈡被告應將詹德宗所有系爭土地上如附表編號1至3所示抵押權登記予以塗銷（見本院卷第75頁、第145頁、第129頁），核原告所為，係擴張應受判決事項之聲明及追加必須合一確定之當事人為被告，與上開規定並無不合，應予准許。
二、被告林雨淳、被告林雨嫣、被告吳梅芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告為受告知訴訟人詹德宗之債權人，詹德宗尚欠原告新臺
幣（下同）195,859元及利息債權，其名下僅餘坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地，應有部分4分之1（即系爭土地），詹德宗前於85年9月4日以系爭土地設定擔保債權總金額36萬元之抵押權予抵押權人即訴外人鄭密嬌（鄭密嬌於111年3月27日死亡，其繼承人為被告林井、被告林雨嫣、被告林雨淳，且均未拋棄繼承），嗣於87年4月30日再設定擔保債權總金額100萬元之抵押權予被告周來旺，及於87年10月26日設定擔保債權總金額165萬元之抵押權予被告吳梅芳，為上開擔保債權之清償日分別為85年12月2日、88年4月28日、88年9月10日屆清償期，被告屆期均遲未向詹德宗追索債權及行使抵押權，已罹於15年消滅時效及5年實行抵押權之期限，該等抵押權已消滅，惟詹德宗怠於行使塗銷該等抵押權之權利，且詹德宗名下僅餘系爭土地，原告於109年間曾經聲請強制執行系爭土地，惟於當時即遭民事執行處通知拍賣無實益而無從繼續拍賣，該等抵押權之存在已經妨害系爭土地所有權以及原告對詹德宗債權之實現，爰依民法第242條代位其行使權利，並依民法第767條第1項中段規定及同法第125條、第880條提起本件訴訟。
㈡綜上，聲明：⒈被告林井、被告林雨嫣、被告林雨淳應就詹德
宗所有系爭土地上被繼承人鄭密嬌所遺如附表編號1所示之抵押權辦理繼承登記。⒉被告應將詹德宗所有系爭土地上如附表編號1至3所示抵押權予以塗銷。
二、被告辯以：㈠被告林井辯以：錢是我借給詹德宗30萬元，三個月後就找不
到人，鄭密嬌是我的配偶，抵押權登記給鄭密嬌，92年間有收到一張債權確認什麼的，那時鄭密嬌已經生病，後來都沒有收到法院文件。綜上，聲明：原告之訴駁回。
㈡被告周來旺辯以：我107年間有實行抵押權，尚未罹於除斥期間。綜上，聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林雨嫣、被告林雨淳、被告吳梅芳未於言詞辯論期日到
場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠詹德宗所有系爭土地分別於附表所示時間設定附表所示抵押
權與訴外人鄭密嬌、被告周來旺、被告吳梅芳，嗣鄭密嬌於111年3月27日死亡，其繼承人為被告林井、被告林雨嫣、被告林雨淳，且均未拋棄繼承，有系爭土地登記第一類謄本、鄭密嬌除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表及臺灣新北地方法院家事法庭111年11月23日新北院賢家科字第1573號函等件在卷可憑（見本院卷第41至47頁、第79至85頁），堪認為真。
㈡原告主張被告之抵押權均已罹於時效及5年之除斥期間，依民法第880條之規定，抵押權消滅，惟為被告否認，經查：
⒈就附表編號1所示抵押權而言：
①按民法物權編係於96年3月28日始增訂公布第6章第2節最高限
額抵押權之規定，土地登記規則在此之前並無最高限額抵押權之明文，惟我國實務於上開法律修正前已承認最高限額抵押權，故本件附表編號1之抵押權之權利種類雖只載明「抵押權」，但其乃因96年前土地登記實務上關於權利種類一欄並無「最高限額抵押權」可供記載，惟其中登記內容既已明示「本金最高限額」，應為最高限額抵押權無誤，先予敘明。
②按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。96年3月28日修正，同年9月28日施行之民法新增條文第881條之1第1項定有明文。而民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。即上開規定仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。本件抵押權設定登記日期為85年9月4日，依其設定登記之內容，最高限額抵押權權利存續期間至115年9月2日，雖然該最高限額抵押權登記之清償期為85年12月2日，但此節並不能改變其為最高限額抵押權之性質，亦即在115年9月2日前所發生之債權均在該抵押權擔保之範圍內，故該最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，時效尚未能開始起算，應可認定。
③至於被告林井雖到庭陳稱92年有收到一張債權確認單等語，
然經本院調取詹德宗歷年來於本院所受強制執行事件，並查無鄭密嬌有民法第881條之12第1項第6款所定擔保債權確定之事由，此外，原告亦未能舉證證明鄭密嬌之最高限額抵押權於92年間有債權確定成為普通抵押權之情事，自難認附表編號1所示之最高限額抵押權已經於92年成為普通抵押權。
④再者，被告周來旺雖曾於107年間實行抵押權（詳下述），但
該強制執行事件係因拍賣無實益而終結，業據本院依職權調閱本院107年度司執字第26409號強制執行事件卷宗審閱無訛，依民法881條之12第1項第6款立法理由：「抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務上（最高法院78年度第17次民事庭會議決議參照）以最高限額抵押權人知悉該事實（例如未經法院通知而由他債權人自行通知最高限額抵押權人是），或經執行法院通知最高限額抵押權人時即告確定。但抵押物之查封經撤銷時，例如強制執行法第17條後段、第50條之1第2項、第70條第5項、第71條、第80條之1第1項、第2項，其情形即與根本未實行抵押權無異，不具原債權確定之事由」等語，可知應無民法第881條之12第1項第6款之適用，自無從認定該最高限額抵押權已經成為普通抵押權，故原告起訴主張鄭密嬌之抵押權已罹民法第880條所定之除斥期間，請求塗銷附表編號1所示之抵押權，應為無理由。
⑤末者，原告於言詞辯論終結後始具狀主張被告林井等人未能
證明有附表編號1抵押權所擔保之債權存在云云，核屬逾期提出攻擊防禦方法，況該最高限額抵押權尚未能證明已經確定成為普通抵押權，本院認定已如前述，自無再開辯論之必要，附此敘明。
⒉就附表編號2所示抵押權而言：依系爭土地登記第一類謄本所
示，該抵押權擔保債權為100萬元，所擔保之債權存續期間自87年4月28日至88年4月28日，登記清償日期為88年4月28日，核屬普通抵押權。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。
查被告周來旺已於107年間就附表編號2所示抵押權聲請拍賣抵押物裁定（即本院107年度司拍字第81號），並於107年9月7日持本院107年度司拍字第81號裁定聲請強制執行（即本院107年度司執字第26409號強制執行事件），業據其提出上開拍賣抵押物裁定、強制執行聲請狀、本院107年度司執字第26409號強制執行通知等件為證（見本院卷第117至125頁），並經本院調取上開卷宗審閱無訛，顯然被告周來旺已於除斥期間經過前實行抵押權，故依上開規定，抵押權尚未因除斥期間經過而消滅，故原告請求塗銷附表編號2所示之抵押權，為無理由。
⒊就附表編號3所示抵押權而言：依系爭土地登記第一類謄本所
示，該抵押權擔保債權總金額165萬元，存續期間自87年9月11日至88年9月10日，清償日期為88年9月10日，而被告吳梅芳經合法通知未曾到庭，亦未能舉證有何時效中斷之事由，則系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效於103年9月10日即已罹於15年之消滅時效，故被告最晚應於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即108年9月10日以前）實行該抵押權以保其債權，然被告吳梅芳未曾主張有何實行抵押權之情事，故該抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。
㈢詹德宗為系爭土地之所有權人，附表編號3所示抵押權業因除
斥期間之經過而消滅，而被告吳梅芳迄未予以塗銷，依社會上一般交易習慣，該抵押權登記對於土地客觀交換價值有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決意旨參照）。本件原告為詹德宗之債權人，業據其提出債權憑證及契約書為證（見本院卷第17至19頁），堪認為真，而系爭土地之價值，因其上抵押權存在以致拍賣無實益，有原告提出之本院109年度司執字第10533號債權憑證在卷可憑，故原告主張有保全債權之必要，足以採信，從而，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定，代位詹德宗請求被告吳梅芳塗銷附表編號3所示抵押權之設定登記。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段、第125條、第880條之規定提起本件訴訟，請求被告吳梅芳塗銷附表編號3所示抵押權設定登記為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
書記官 林左茹附表編號 登記日期 抵押權人 設定內容 登記字號 1 85年9月4日 鄭密嬌（歿） 繼承人：林井、林雨淳、林雨嫣 擔保債權總金額：本金最高限額36萬元 存續期間：85年9月3日至115年9月2日 清償日期：85年12月2日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 南地登普字第005218號 2 87年4月30日 周來旺 擔保債權總金額：100萬元 存續期間：87年4月28日至88年4月28日 清償日期：88年4月28日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 南地登普字第002412號 3 87年10月26日 吳梅芳 擔保債權總金額：165萬元 存續期間：87年9月11日至88年9月10日 清償日期：88年9月10日 利息（率）：年息壹分捌厘計算 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 南地登普字第006256號