臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第97號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 季佩芃律師被 告 李明融即李鎭農即余鎭農
吳國斌訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國111年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告李明融即李鎮農即余鎮農（下稱李明融）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）對被告
即債務人李明融有如臺灣雲林地方法院89年度執字第6942號債權憑證所示之債權（下稱系爭債權）未獲清償，第一銀行前於民國91年11月15日將系爭債權、擔保物權及一切從屬權利讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日將系爭債權轉讓與中華開發資產管理股份有限公司，嗣中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司業已辦理合併，以中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，自108年7月1日合併基準日起，所有權利與義務概由存續之中華成長三資產管理股份有限公司概括承受，依企業併購法第24條後段規定，消滅公司繼續中之訴訟、非訟、仲裁及其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地位。又合併後，中華成長三資產管理股份有限公司更名為「中華開發資產管理股份有限公司」即原告，是原告已依法取得對債務人李明融之系爭債權，為被告李明融之債權人。
㈡嗣原告向本院聲請強制執行被告李明融之財產，經鈞院以110
年度司執字第24562號清償債務強制執行事件受理後，併入鈞院110年度司執字第21841號清償債務強制執行事件執行後，發現被告李明融所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號、面積2,845.04平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）上，有抵押權人即被告吳國斌所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）24,000,000元，存續期間自81年1月11日至111年1月11日止，債權額比例為全部之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭土地經鑑價後，核定最低拍賣價格僅1,851,000元，不足清償系爭土地上所設定系爭抵押權所擔保之債權19,600,000元，因而經本院民事執行處認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序，造成原告無法就系爭土地拍賣取償，影響原告權益甚鉅。故原告於私法上之地位有現時受侵害之危險，原告提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。現原告僅以系爭土地之土地登記第二類謄本知悉被告之抵押債權設定登記日期為101年6月14日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問。既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告二人就該擔保債權存在之事實存在負舉證責任。
㈢倘被告李明融與抵押權人即被告吳國斌間債權不存在，其抵
押權即失所附麗，原告自得代位請求被告李明融塗銷系爭抵押權登記。又原告不知本件被告二人系爭抵押權所擔保之債權性質為何，若本件依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，但被告李明融迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅，基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位行使除去妨害，請求塗銷該抵押權登記。
㈣本件被告即抵押權人吳國斌雖提出100年度司執字第23711號
債權憑證以證明其對另一被告李明融確有債權存在，然就土地登記第二類謄本上土地他項權利部，雖在其他登記事項欄中有載明「本金最高限額抵押權已確定」，但並未載明「擔保債權之種類及範圍」，是以無從得知被告間就系爭強制執行標的擔保債權種類及範圍，且就被告吳國斌所提債權憑證僅能得知其對另被告李明融債權係自他人處受讓，無從得知本件被告李明融一開始和原債權人設定最高限額抵押權時，最高限額抵押權設定契約書或其他約定事項有無載明該擔保債權？若無，此項概括最高限額抵押權之設定，難屬有效，另本件最高限額抵押權擔保債權確定之時間點是否在變更最高限額抵押權人為被告吳國斌之前？擔保債權之確定若是在變更最高限額抵押權人為被告吳國斌之後，被告李明融有無會同辦理？有無基礎契約之當事人及受讓人三面契約？若本件最高限額抵押權所擔保債權確定，係在變更本件最高限額抵押權人為被告吳國斌之前，按上開函示見解，可以普通抵押權方式為之，但仍需出具最高限額抵押權債權額確定之有關證明文件及已為通知債務人之文件辦理，且按舉證法理之分配，原告否認法律關係事實不存在，則被告應就法律關係事實存在負擔舉證責任，以上事項，亟需被告釋明，若被告無法提供相關資料佐證，原告自得請求被告吳國斌塗銷系爭抵押權登記。
㈤依系爭土地登記謄本所載，最高限額擔保債權已確定，退步
言之，即便系爭土地登記謄本未載明抵押權擔保債權已確定，依民法第881條之12第1項第6款之規定，本件屬抵押物因他債權人聲請查封，且最高限額抵押權人所知悉之情形，故本件最高限額抵押權擔保原債權已確定，係無疑問。而依被告吳國斌所提出鈞院111年度司執字第6255號債權憑證所載，其最原始執行名義為臺灣雲林地方法院88年度促字第3545號確定支付命令，依民法第137條第3項規定，其請求權消滅時效為5年。依上開6255號債權憑證觀之，其原執行名義臺灣雲林地方法院100年度司執字第23711號債權憑證係於101年3月6日所核發，至鈞院以110年度司執字第25209號受理強制執行，雖不確定前揭執行案號聲請強制執行日期，自101年取得執行名義至聲請110年度司執字第25209號強制執行程序，應已超過時效期間，故被告吳國斌債權應已時效完成，原告自得以債權罹於消滅時效為由，代位被告李明融向被告吳國斌請求塗銷系爭抵押權登記。
㈥被告吳國斌提出上開6255號債權憑證，證明系爭執行標的擔
保債權自李宗明受讓而來，惟就上開6255號債權憑證所載，其原始執行名義雖為確定支付命令，依104年修法前民事訴訟法規定，與確定判決有同一效力，意即其具有既判力及執行力，惟原告既非上開確定支付命令當事人，亦非民事訴訟法第401條第1、2項所指既判力主觀範圍所及之人，自不受上開確定支付命令所生既判力之拘束，而仍得於本件爭執借款債權之存在與否，被告仍須就擔保債權之存在負舉證責任等語。
並聲明：㈠確認被告吳國斌對被告李明融所有系爭土地，由雲林縣北港地政事務所於101年6月14日以北地資字第064600號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額為本金最高限額24,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告吳國斌應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯部分:㈠被告吳國斌則以：
⒈原債權人李宗明已取得鈞院100年度司執字第23711號債權憑
證，於101年6月6日將上開債權全部轉讓予被告吳國斌，並已通知債務人李明融，依強制執行法第27條逕行換發債權憑證，抵押權所擔保債權確實存在，時效發生中斷之效力，且取得鈞院111年度司執字第6255號債權憑證；本件債權為借款請求權，依民法第125條規定消滅時效為15年，因強制執行換發債權憑證中斷時效，重新起算，並未罹於時效期間。⒉鈞院100年度司執字第23711號債權憑證屬法院公文書，且係
根據確定支付命令而為換發，具有與確定判決同一之效力，被告吳國斌對被告李明融確實有債權存在。系爭土地登記謄本最高限額擔保之債權已經確定，經由地政事務所准予變更最高限額抵押權人為被告吳國斌，被告吳國斌合法取得抵押權及債權等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
㈡被告李明融未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠第一銀行前請求被告余瑞章清償300萬元、11,804,722元本金
及利息、違約金，經本院分別核發本院88年度促字第4975號、本院88年度促字第4976號支付命令確定。嗣第一銀行將上開債權於91年11月15日讓與龍星昇公司。龍星昇公司再於97年6月25日將上開債權轉讓與中華開發資產管理股份有限公司，嗣中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司辦理合併，以中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司。嗣後中華成長三資產管理股份有限公司更名為「中華開發資產管理股份有限公司」即原告，此即原告對於被告李明融之債權。
㈡第一銀行前請求被告余瑞章及訴外人黃青龍、蘇敏棠連帶清
償1,960萬元本金及利息、違約金，經本院核發本院88年度促字第3545號支付命令，其中余瑞章部分因未提出異議，支付命令確定，黃青龍、蘇敏棠部分聲明異議後，經本院88年度重訴字第77號、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第64號判決第一銀行勝訴確定。
㈢本院88年度促字第3545號支付命令、本院88年度重訴字第77
號、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第64號判決所載之債權，前經龍星昇公司於93年間聲請強制執行被告李明融之財產，因執行無效果，經本院核發93年度執字第1204號債權憑證。李宗明於100年9月2日聲請強制執行被告李明融之財產，經執行無效果，經本院核發100年度司執字第23711號債權憑證。
㈣訴外人余瑞璋於103年2月23日死亡，被告李明融為其繼承人。
四、得心證之理由：本件之爭點在於被告二人間抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權所擔保之債權是否已經罹於時效而消滅？原告請求確認被告二人間抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷抵押權登記，有無理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度台上字第1240號著有裁判可稽。原告主張被告吳國斌於被告李明融所有系爭土地上所設定之系爭抵押權不存在，因而請求確認系爭抵押權不存在等語，為被告吳國斌所否認，則被告二人間系爭抵押權存否不明確，足使原告法律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被告二人間系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈被告吳國斌主張其對被告李明融之債權為本金1960萬元之借
款債權，業據其提出債權讓與證明書、存證信函、送達回執、本院110年度司聲字第236號公示送達裁定、及本院111年度司執字第6255號債權憑證為證，並經本院依職權調取本院111年度司執字第6255號執行卷核閱無訛。
⒉而被告吳國斌對被告李明融上開借款債權最初係源自於第一
銀行對於余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠之借款債權，經本院函詢余瑞璋是否曾向第一銀行借款？債權是否轉讓他人？經第一銀行函覆稱：余瑞璋於本行抵押權擔保之債權，業已讓予龍星昇公司。余瑞璋前於83年至85年間曾向該行分別借款720萬元、960萬元、280萬元，合計1960萬元，上開借款債權已讓與龍星昇公司，撥款相關資料傳票已屆滿保存年限，已依規定銷毀等語，有第一銀行111年4月7日一北港字第00060號函文1紙在卷可考。又第一銀行前請求被告余瑞章及訴外人黃青龍、蘇敏棠連帶清償1,960萬元本金及利息、違約金，經本院核發本院88年度促字第3545號支付命令，其中余瑞章部分因未提出異議，支付命令確定，黃青龍、蘇敏棠部分聲明異議後，經本院88年度重訴字第77號、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第64號判決第一銀行勝訴確定，有支付命令、民事判決在卷可憑。而第一銀行嗣後將上開債權讓與龍星昇公司，系爭抵押權則於92年5月12日讓與登記予龍星昇公司。嗣龍星昇公司於96年8月2日將上開債權讓與宏亞公司，系爭抵押權則於96年9月27日讓與登記予宏亞公司。嗣後宏亞公司於98年5月7日將上開債權讓與訴外人李宗明，系爭抵押權則於98年5月27日讓與登記予李宗明。其後，李宗明於101年6月6日將上開債權讓與被告吳國斌，系爭抵押權則於101年6月14日讓與登記予被告吳國斌，有債權讓與證明書及雲林縣地籍異動索引之抵押權讓與登記資料在卷可佐。
⒊原告雖否認系爭抵押權所擔保之債權為本金1960萬元之借款
債權，並主張：被告吳國斌應就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任等語，惟查，由系爭抵押權迭次讓與之對象、過程、抵押權讓與登記之異動情形，與上開借款債權讓與之對象、過程及時間均緊密關連，在在足徵系爭抵押權所擔保之債權確為本金1960萬元之借款債權。又雲林縣北港地政事務所雖函覆本院稱95年以前辦理所有權及他項權利登記資料，因逾保存年限15年已依規銷毀，以致本院無從調取系爭抵押權最初辦理設定登記之相關資料，然由系爭土地雲林縣地籍異動索引資料及土地登記資料，已足認定系爭抵押權辦理設定登記及抵押權讓與之過程。原告空言否認系爭抵押權所擔保之債權為本金1960萬元之借款債權，其所為主張，顯不足採。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已經罹於時效而消滅？⒈系爭抵押權所擔保之債權源自於第一銀行對於余瑞璋、黃青
龍、蘇敏棠之借款債權，已如前述，查第一銀行前請求被告余瑞章及訴外人黃青龍、蘇敏棠連帶清償1,960萬元本金及利息、違約金，經本院核發本院88年度促字第3545號支付命令，其中余瑞章部分因未提出異議，支付命令確定，黃青龍、蘇敏棠部分聲明異議後，經本院88年度重訴字第77號、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第64號判決第一銀行勝訴確定。而擔保上開債權之系爭抵押權原設定於81年1月14日，存續期間為81年1月11日起至111年1月11日止，權利價值為本金最高限額860萬元，嗣後於84年7月31日變更權利價值為本金最高限額2400萬元（見本院卷第157、159、169、171、181、183、193頁）。嗣第一銀行將上開債權讓與龍星昇公司，系爭抵押權則於92年5月12日讓與登記予龍星昇公司。嗣後，龍星昇公司於96年8月2日將上開債權讓與宏亞公司，系爭抵押權則於96年9月27日讓與登記予宏亞公司。之後，宏亞公司於98年5月7日將上開債權讓與訴外人李宗明，該債權讓與通知經本院以96年度簡聲字第28號裁定為公示送達確定，系爭抵押權則於98年5月27日讓與登記予李宗明。其後，李宗明於101年6月6日將上開債權讓與被告吳國斌，系爭抵押權則於101年6月14日讓與登記予被告吳國斌，該債權讓與通知經本院以110年度司聲字第236號裁定為公示送達確定，有本院88年度促字第3545號支付命令、確定證明書、本院88年度重訴字第77號民事判決、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第64號民事判決、本院93年度執字第1204號債權憑證、債權讓與證明書2份、本院96年度簡聲字第28號民事裁定、存證信函2份、送達回執2份、本院100年度司執字第23711號債權憑證、債權讓與證明書、送達回執、存證信函、本院110年度司聲字第236號民事裁定確定證明書、本院111年度司執字第6255號債權憑證在卷可稽，並經本院依職權調取100年度司執字第23711號、本院111年度司執字第6255號執行卷核閱無訛。
⒉系爭抵押權所擔保之借款債權，經債權人第一銀行於88、91
年間取得確定支付命令及確定判決後，先後經債權受讓人龍星昇公司於93年間，債權受讓人李宗明於100年間、債權受讓人吳國斌於111年間，分別持執行名義聲請強制執行，是系爭抵押權所擔保債權之請求權時效先後因強制執行而中斷，且債權受讓人於中斷之事由終止後15年內再聲請強制執行而重行起算時效，則系爭抵押權所擔保之債權並未罹於時效，堪以認定。
⒊原告雖主張：被告吳國斌所持本院111年度司執字第6255號債
權憑證，其最原始執行名義為本院88年度促字第3545號確定支付命令，依民法第137條第3項規定，其請求權消滅時效為5年云云。然查，經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137條第3項固有明文規定，惟被告吳國斌所受讓之借款債權原有請求權時效為15年，並無民法第137條第3項規定之適用。原告上開主張，於法不合，顯不足採。而原告因誤認系爭抵押權所擔保之債權之請求權時效不滿5年，進而主張債權受讓人並未於強制執行時效中斷後5年內再次聲請執行，因而認系爭抵押權所擔保之債權已經罹於時效，顯與事實不符，自不足採。
㈣綜上所述，原告就被告二人間系爭抵押權及系爭抵押權所擔
保之債權不存在等節，並未能舉證以實其說，自無從認定原告此部分主張為真。從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認被告吳國斌對被告李明融所有系爭土地，所設定擔保債權總金額本金最高限額24,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告吳國斌應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本
院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 8 日
書記官 黃佑怡