臺灣雲林地方法院民事判決112年度簡上字第22號上 訴 人 倪明雄
倪富國共 同訴訟代理人 洪明儒律師被 上訴人 倪健銳（即倪丁財之承受訴訟人）上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國111年12月13日本院斗六簡易庭111年度六簡字第219號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。又倘繼承人已辦妥分割遺產登記，則僅由繼承該不動產之人得聲明承受訴訟（最高法院95年度台上字第257號裁判意旨參照）。經查，被上訴人倪丁財於民國112年5月8日本院審理中死亡，有倪丁財之除戶謄本附卷可佐（本院卷第201頁），其所有之雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭708地號土地），已由其子倪健銳單獨繼承取得且辦理繼承登記完畢乙情，有系爭708地號土地之土地所有權狀（本院卷第251頁）、倪丁財之繼承系統表（本院卷第273頁）、倪丁財之繼承人戶籍謄本（本院卷第275至302頁）、系爭708地號土地登記第一類謄本（本院卷第303頁）存卷可參，倪健銳並於112年6月26日具狀聲明承受訴訟（本院卷第245頁），上訴人亦於112年7月14日具狀聲明由倪健銳承受訴訟（本院卷第255頁），揆諸前揭規定及說明，由倪健銳聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人即原審原告起訴主張：㈠被上訴人所有系爭708地號土地與原審被告財政部國有財產署
中區分署（未上訴）管理之同段776、777地號土地（下稱系爭776、777地號土地）及上訴人倪明雄、倪富國共有之同段791地號土地（下稱系爭791地號土地）相鄰，被上訴人前曾對鄰地788地號土地提起確認通行權案件中，經本院認定以經過系爭776、777、791地號土地（下稱B路線）為損害最小方式，此有本院109年度簡上字第28號判決書可參。
㈡上訴人倪明雄、倪富國所主張之經由同段707、776、774、77
7、774、791地號土地通行到主要道路阿丹路（下稱C路線）並非損害最小之路線，B路線與C路線相較，B路線距離較短，路面平坦，所佔面積較C路線少，而C路線經河川，且路線彎曲並要造橋，且距離長，B路線才是損害最小之方案等語，爰依民法第787條、民事訴訟法第247條提起本訴，並聲明：
⒈確認被上訴人倪丁財對財政部國有財產署所管理坐落系爭776
、777地號土地、上訴人倪明雄、倪富國共有坐落系爭791地號土地上，如附圖㈠即雲林縣斗南地政事務所109年7月2日土地複丈成果圖所示斜線部分，其中通行776地號土地面積38.10平方公尺、通行777地號土地面積31.32平方公尺、通行791地號土地面積32.98平方公尺，共102.4平方公尺之土地有通行權存在，上訴人等應容忍被上訴人於前開通行範圍開設3公尺寬道路（僅得以土石夯實路基之方式築路）。
⒉上訴人倪明雄、倪富國應將上開通行範圍內之鐵圍籬移除，並不得為妨礙或阻撓被上訴人通行之行為。
㈢被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈上訴人辯稱系爭袋地為農牧用地，B路線無從通行一般農機至
袋地云云，被上訴人否認之，上訴人自應就有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人復未提出其他證據以實其說，尚難謂已盡適法之舉證責任。再者，農牧地使用（種植農作物或養牧）並非必定需使用農機，況且，農機也有小機型的農具，上訴人空言主張B路線無從通行一般農機至袋地，實無足採。惟被上訴人並非捨棄「通行道路寬度亦無須高達3米寬，2至2.5米即足供小型農具進出」之主張。
⒉上訴人空言主張土壤流失致地面凹陷、土地無法正常使用等
問題，並未舉證以實其說，實無足採，且B路線，河川旁已有擋土牆，所以無土壤流失問題。又上訴人再主張被上訴人以土石夯實路面之法將影響自然水流流向，不利其所有土地排水云云，並未舉證以實其說，純屬個人自行臆測，實無足採。
⒊B路線早年即為空曠之土地，並無任何圍籬、圍牆等阻礙物，
供大眾通行，然上訴人私心作祟於其所有791地號土地，及所承租776、777地號土地施作圍籬，僅是為阻撓大眾通行之權，系爭776、777、791地號土地內，根本無有價值之財物，從而根本沒有任何遭竊之疑慮。上訴人空言泛稱有住家安全疑慮不僅未舉證以實其說，更是臨訟杜撰之詞。世人鋪橋造路都捨得，反觀上訴人為己之私利，竟阻撓大眾之通行權，其心顯屬可議。
⒋上訴人稱系爭B路線將使上訴人有遷移水井、重建排水系統之
疑慮云云，惟經原審法官兩次勘查現場，已確認無須遷移水井、重建排水系統，然上訴人仍執前詞辯稱需遷移水井、重建排水系統云云，顯不足採信。
⒌長期以來，倪丁財所有系爭708地號土地即是通行B路線土地
，是上訴人事後將路線阻隔，不讓系爭708地號土地所有權人通行，上訴人顛倒是非，謊稱是倪丁財未事先規劃土地分割方案所致云云，與事實不符。此觀之林務局農林航空測量所94年9月25日航照圖可知，系爭708地號土地與鄰地間沒有阻隔障礙，然觀之95年6月15日航照圖，上訴人就設置阻隔障礙，不讓袋地之708地號土地通行。且觀上訴人於原審時之主答辯「原告主張通行之B路線實則原告日常已經由被告土地進出，原告起訴前，被告已告知原告，仍可繼續自被告之土地對外通行…」可證明被上訴人長期以來即通行該土地（B路線乙案），上訴人亦同意，現臨訟始一反前詞，拒絕被上訴人通行於此，前後矛盾，在在足證渠所辯顯不足採。⒍若如上訴人所主張之C路線，則須架設板橋通過水溝，然被上
訴人所有系爭708地號土地之價值為新臺幣（下同）418,905元，價值不高，是否值得花費資金設置板橋、加高護欄，實屬疑問。又C路線彎曲，須要轉彎90度才能沿水溝直行至1010地號土地（阿丹路），通行危險且不便，而C路線之終點與阿丹路之接壤處亦有高度之落差（原審卷第99頁），故路邊設有水泥護欄以警示來往車輛注意（原審卷第161頁），然為通行之緣故，則要拆除護欄，才能通往道路，對往來阿丹路之車輛勢必造成危險，從而該C路線顯然不適宜通行。被上訴人通行系爭B路線對周圍地言，是損害最小之處所及方法，故上訴人主張C路線為最小損害之路線，實無足採。
⒎上訴人空言主張「791、776、777地號土地有土壤流失之情形
」、「倘通行B方案，則除通行道路將來也會面臨地基流失」、「需不斷重新修築道路之外，也將使原本藉由上述排水路徑、坑洞排出之流水無出宣洩」云云，純係上訴人自行臆測，毫無根據，顯無足採等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：㈠被上訴人主張通行之B路線實則被上訴人日常已經由上訴人土
地進出，被上訴人起訴前，上訴人已告知被上訴人仍可繼續自上訴人之土地對外通行，簡言之，被上訴人起訴前，早已使用上訴人土地通行，根本無提起本件訴訟之必要。
㈡被上訴人所有系爭708地號土地，依其現有種植作物之內容，
只要符合通常使用，亦即以單輪手推車可通行之寬度1米寬即可，根本無開設3米寬道路之必要。㈢B路線並非損害最小路線，另有C路線可通行到主要道路阿丹
路，通行距離與取用面積相近，相較於B路線，C路線更為平坦，且除同段1010地號土地係道路用地外，其餘均為農牧用地，目前可經由同段1010地號土地步行系爭776地號，只需寬2點多公尺的水圳上加蓋即可通行至同段707、708地號土地，相較於B路線更為對周圍地損壞最小之處所及方法。
㈣系爭791、776、777等土地自50幾年即由上訴人整地使用於土
地四周設置鐵絲網及水泥圍牆，並長期向國有財產署租用系爭776、777土地，目前種植果樹，靠水圳邊最低處之土地，在強降雨時，常有土壤流失地面坍塌，經過多次填充土方改善排水後，目前在B路線的路徑上設有蓄水池及排水口、抽水馬達等設施，若開設B路線提供通行，上述設施都必須重新調整，重新設計排水工程所費不少。而C路線為水圳旁無法開發之畸零地，依土地利用及影響私人土地面積而言，C路線應為損壞周圍地最少之處；再者本院於111年9月19日現場勘察B路線時，確認B路線上有馬達水井等設施，被上訴人表示維持土地通行即可，然經過水井處只剩下1.2米通行寬度，被上訴人又表示只要小型農機可以通行即可，此與被上訴人要求3米通行寬度明顯矛盾。本件B、C路線均為水圳旁之土地，其中B路線占7成公有土地，C路線占8成公有土地，但B路線的公有土地為上訴人長期租用，而C路線的公有土地無人使用；再者，C路線使用私人土地僅1成，但B路線使用私人土地達3分之1，是以C路線較無損害鄰地，且C路線需架設板橋跨越水圳，可向主管機關申請，只要不是河川地，經審查後即可搭建板橋，並不會造成被上訴人之困擾等語，資為抗辯。
㈤上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈系爭708地號土地為農牧用地，而B路線其上有上訴人設置之
排水口、馬達、水井等地上物，最窄處僅有113公分可供通行，為原審勘驗所明知。亦即B路線無從通行一般農機至袋地，無從自B路線而使袋地為通常利用，甚為顯然。原審法院未遑斟酌及此，所為認事用法均有不當。
⒉B路線通行土地，實有土壤流失致地面凹陷的問題，惟原審判
決復為使被上訴人能通行B路線，又認被上訴人設置道路僅得以土石夯實路基方式為之，原審判決所述設置道路之方式，顯未審酌B路線通行土地現已有之土壤流失致地面凹陷的問題。將來縱令使被上訴人得以土石夯實路基方式通行B路線之通行範圍，每遇大雨，均可能造成通行道路路基流失，又必須得重新設置道路。此由上訴人所提出之上證4照片中（本院卷第157至167頁）上訴人所有之系爭791地號土地及租用系爭776、777地號土地土壤，鄰近水泥圍牆處，有明顯土壤流失之情形，且雨水為能往大湖口溪水圳方向排水，導致靠近北側水泥圍牆處之土地，土壤流失，遍布坑洞而凹凸不平可證。況且，如許被上訴人得以土石夯實方式設置道路，將改變上訴人土地水流自然流向，因土石道路橫貫於土地和排水口、水圳之間，而無法順利排水，而往新安段791地號土地南側漫流，致使新安段791地號土地產生積水、排水不良等問題，劣化土壤品質，進而影響農作物之品質與產量，失去農地效用。
⒊原審判決既認B路線通行土地「地面有多處坑洞，且系爭708
地號土地通往776地號土地相鄰處設有鐵網圍籬，兩地落差約有1.5米左右」，則於此情形下，B路線是否真較C路線適為通行，非無再斟酌之餘地。況上訴人於原審即曾表示因住家曾多次遭小偷竊盜，因此架設鐵絲圍籬，如採行B路線通行、拆除鐵絲圍籬，將造成住家安全疑慮，然原審判決未審酌及此，已有疏漏。再者，被上訴人設籍但未實際居住之阿丹52號猶有設立水泥圍牆以及鐵製大門，此即足徵上訴人於地廣人稀之區域實有以圍籬將自家土地範圍與外界區隔之必要，增加他人無故侵入私人土地或住家之成本，以維住居安寧及安全，否則被上訴人即無須設置水泥圍牆以及鐵製大門。被上訴人未思及此，竟謂上訴人增設圍籬僅係為阻撓大眾通行而非出於住家安全之目的等云云，實令上訴人難以理解。況於被上訴人提起本件訴訟之前，上訴人所有系爭791地號土地以及向國有財產署承租系爭776、777地號土地，均非供不特定大眾通行所用，併此說明。
⒋B路線通行土地範圍上有上訴人用以供灌溉、排水之設施（如
設置於系爭776地號土地鄰接處之噴霧管及排水口、設置於系爭791地號土地之抽水馬達與水井），然B路線通行土地範圍係涵蓋上訴人所有上開賴以灌溉排水之設施，並未排除或避開，雖原審判決謂以土石夯實路基之方式設置道路，並不須重新調整或設計上開灌溉排水設施，惟系爭791地號土地與阿丹路間有高低落差，如欲設置道路勢必需填土造坡，始得與阿丹路相連，既是如此，B路線於設置道路時，自不可能完全避開水井設置範圍。再者B路線如設置道路後，將使上訴人現所使用之土地地勢低於其所設置之道路，而無法再利用原設置之排水口進行排水，因此B路線實對上訴人使用土地有重大妨礙。又如許被上訴人通行B路線範圍土地，並設置道路，上訴人為遷移水井、重建排水系統、重新架設圍籬以保住家安全，尚須至少支出共計384,468元，加計通行上訴人系爭791地號土地面積之價值2萬9,352元，B路線所致上訴人損害之金額已高達413,820元，而依惠恩不動產估價師聯合事務所之估價結果，系爭708地號土地有通行權所增加之利益僅156,049元，由此堪認B路線顯非對周圍地損害最小之通行方法。
⒌而原審雖有委託惠恩不動產估價師聯合事務所就系爭708地號
袋地有通行權與無通行權之價格差異進行鑑價，姑不論該估價報告之價格決定過程是否適當，然除評估有無通行權對於系爭708地號土地之影響外，並未評估採取不同通行路線對於上訴人所有系爭791地號土地減損價值之影響，實難遽謂B路線為對周圍地損害最少之通行路線。
⒍就通行長度方面，新安段707、776、777地號土地均為國有財
產署所管理之土地。B路線所通行之私人土地僅系爭791地號土地；C路線則為774地號土地及系爭791地號土地。依複丈成果圖所示比例，B路線通行系爭791地號土地之長度平均約為10公尺；C路線通行774地號土地及系爭791地號土地之平均長度約為6公尺，因此與C路線相較，B路線對於袋地周圍私人土地之所有權干預，顯較為嚴重。通行筆數方面，原審雖謂B路線僅通行3筆土地、C路線則需通行5筆土地，然實際上於B路線所涉鄰地所有權人或管理者為上訴人及國有財產署、C路線所涉鄰地所有權人或管理者為上訴人、國有財產署及774地號土地所有權人，兩者僅有1人之差，並不會使通行權之法律關係過於複雜。況C路線所通行774地號土地範圍，面積亦僅有8.47平方公尺，且通行位置緊鄰大湖口溪水圳北側，屬774地號土地邊緣畸零土地，對於774地號土地利用影響不大。因此縱C路線較B路線多通行774地號土地，然非能僅依此即謂C路線對周圍地損害較大。
⒎通行面積方面，因上訴人向國有財產署承租部分776、777地
號土地，因此於大湖口溪水圳南側範圍土地，均係由上訴人作為農地整體使用。B路線不僅使上訴人所有系爭791、同段794地號土地之農地排水以及灌溉恐生問題外，更可能導致上訴人無法繼續於上開791、794地號土地種植作物。反觀C路線，C路線通行土地範圍，係利用大湖口溪水圳北側畸零土地（包括系爭791、776、777地號土地遭大湖口溪水圳分隔之北側畸零土地、774地號土地往南側凸一小塊之畸零土地），不僅可以活化原利用不易之畸零地，對於鄰地所有人之損害也較小，將來亦有供另一袋地773地號土地通行之可能。再者，B路線所通行私人土地即上訴人所有系爭791地號土地面積為32.98平方公尺，C路線通行私人土地面積，即774地號土地8.47平方公尺及系爭791地號土地10.34平方公尺，共為18.81平方公尺，是B路線所通行之私人所有土地面積顯較C路線大。
⒏通行路線曲直部分，B路線固較C路線筆直，惟C路線與B路線
幾為平行路線，僅係多出需通行707地號土地、架設板橋跨過大湖口溪水圳這一小段道路而已，並非選擇C路線將會使袋地所有權人通行上需翻山越嶺繞道而行，又C路線雖需架設板橋，惟因水圳寬僅2.5公尺，並不需架設橋墩，因此在申請及設計上均較為簡便，當不致造成袋地通行權人申請架設板橋有何困難或需耗費巨資之情形，況且通行權係選擇對周圍地損害最少之處所及方法，並非選擇對於袋地通行權人而言設置道路所需成本最為低廉之方法供袋地通行，而C路線實為袋地即系爭708地號土地對周圍地損害最少之處所及方法。
⒐被上訴人稱通行C路線須拆除護欄將造成交通安全問題等云云
，經查C路線與阿丹路交接處，正好為土地公廟廟前的空地，視野開闊，且無遮蔽物，往來車輛視線不會遭到遮擋，並不會造成交通安全疑慮。
⒑倪丁財於53年6月2日以後為阿丹段253地號土地（即新安段78
8地號土地）之所有權人；且因其應於62年12月20日申請放領之前，使用阿丹段253-7地號土地（即系爭708地號土地）達一定年限，方能有申請放領土地即阿丹段253-7地號土地之行動。然其在分割阿丹段253地號土地時，原可預先規劃阿丹段253-7地號土地，透過其分割253地號土地時取得之土地，連接對外通路。然其卻怠於規劃，而任由阿丹段253地號土地分割成阿丹段253、253-8、253-9地號土地（即新安段788、789、785地號土地），且倪丁財取得之253-8地號土地（即新安段789地號土地），與其嗣後放領取得之系爭708地號土地無法連結。是以倪丁財雖係於64年始完成登記取得阿丹段253-7地號土地，然其於62年之前已經使用阿丹段253-7地號土地達一定年限，對於該筆土地之使用及對外通道，應有完整認識。如倪丁財原共有之阿丹段253地號土地妥善規畫分割方式，則倪丁財放領取得之系爭708地號土地，仍非不得以倪丁財分割後取得之土地，連接至系爭708地號以聯繫公路，故系爭708地號土地未能與公路有適宜聯絡之緣由，實係因62年間倪丁財未妥適規劃阿丹段253地號土地之分割方案所致，雖與民法第789條規定未完全相符，然參照該條文立法意旨，本件應類推適用民法第789條第1項規定，實無令系爭708地號土地通行非屬被上訴人所有土地之理。
⒒被上訴人於另案（本院108年度六簡字第258號）所傳喚之證
人，即系爭708地號土地之管理人歐葆祥證稱：「我之前是從倪明雄旁，從788地號土地出入」、「因為該土地之前是種植竹筍，我就從旁邊經過即可通行，我可以從兩旁東西側或中間都可以通行過去，就通行近的道路…」、「如果要去東我就走東，如果要去西我就走西，有時也會走中間的道路去」等語（鈞院108年度六簡字第258號案件卷宗第345、347頁），足見被上訴人所述長久以前即通行B路線云云與事實不符。上訴人於原審110年12月2日調解程序筆錄所言係：「目前而言，708袋地的通行是從我家大門即794這裡，但 我們沒有禁止708通行」（原審卷第58頁反面），詳言之，因788地號土地改種鳳梨，被上訴人無法再利用788地號土地兩側之田埂通往系爭708地號土地，上訴人本於敦親睦鄰的精神提供系爭708地號土地管理人歐葆祥徒步從上訴人所有794地號土地的大門，經由792、791、776地號土地（南北向），再從776地號土地的鐵絲網小門通往系爭708地號土地。被上訴人於前案亦曾稱：「架設鐵絲網是我親戚的，我因沒路可走，所以開的方便門讓我出入」（108年度六簡字第258號卷第382頁），是被上訴人亦明確知悉，上訴人並非讓被上訴人自通行方案B通往系爭708地號土地。被上訴人謂上訴人同意其通行云云，係故意曲解上訴人語意，且亦與被上訴人於前案主張：「系爭777、776、791地號國有地之地勢與公路相差一層樓半，根本無法通行相連」（109年度簡上字第28號卷第85頁）、「若依B方案通行至東側道路，則必須穿越
776、777、791地號土地，顯然無法完全沿界址之邊緣通行，使得3筆土地因通行必須隔開，變得不完整，剩下土地將難以利用。基此，應認採B方案，對周圍地776、777、791地號土地傷害較大。」（109 年度簡上字第28號卷第151頁）等語相互齟齬。
⒓被上訴人於前案曾「主張通行寬度2.5米」等語 （108年度六
簡字第258號卷第73頁），另案證人歐葆祥亦證稱:「103年開始耕作。」、「…有時要搬運一些除草機等工具或肥料過去」、「我走捷徑，剛才有說我有時候帶肥料、割草機，所以我都選擇近的路通行」等語（108年度六簡字第258號案件卷宗第345、348頁），由此可知，依照系爭708地號土地之種植規模，使用人以步行方式即已可發揮系爭708地號土地之使用目的，而無須開設3米寬之道路，是以，縱系爭708地號土地有通行鄰地之必要，通行道路寬度亦無須高達3米寬，2至2.5米即足矣。原審認定需開設3公尺寬道路並非對周圍地損害最少的處所及方法，且相較於通行C路線，原審認定之通行B路線對上訴人造成之損害，顯然較嚴重。
⒔B路線是776等土地自然流水的地方，如果以土石夯實方式設
置道路的話，這些土地都無法排水，且B路線有坑洞，此部分高低落差高達1.2公尺，以C路線來講，扣除國有土地，涉及私人土地面積比較小，C路線上訴人791地號也有部分畸零地會使用到，但因為C路線是通行圳溝以北的畸零地，不會影響土地所有權人的利益，所以此部分的影響會比較小。上證3所拍照片C路線上的草已經排除，通行C路線不用再加高護欄，沒有原審所述的情形。B路線部分在另案曾經到現場看過，上訴人所承租的776土地尚有一高低落差，附圖二相片A部分，落差有1.5公尺高，C路線通到1010地號土地部分也有高低落差1.65公尺，但C路線才是損害最小的情況等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判決㈠確認被上訴人對財政部國有財產署所管理系爭776、777地號土地、上訴人倪明雄、倪富國共有系爭791地號土地上，如附圖㈠即雲林縣斗南地政事務所109年7月2日土地複丈成果圖所示斜線部分，其中通行776地號土地面積38.10平方公尺、通行777地號土地面積31.32平方公尺、通行791地號土地面積32.98平方公尺，共102.4平方公尺之土地有通行權存在，上訴人等應容忍被上訴人於前開通行範圍開設3公尺寬道路（僅得以土石夯實路基之方式築路）。㈡上訴人倪明雄、倪富國應將上開通行範圍內之鐵圍籬移除，並不得為妨礙或阻撓被上訴人通行之行為。上訴人全部不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭708地號土地為被上訴人所有，權利範圍1分之1，該土地係袋地有通行鄰地至公路之必要。
㈡系爭776、777地號土地為國有土地，管理人係財政部國有財產署中區分署。
㈢系爭791地號土地為上訴人所共有，權利範圍各為2分之1。
㈣被上訴人主張原判決附圖一之B路線之鄰地通行依序為系爭77
6 、777、791、同段1010地號土地。㈤上訴人主張之C路線鄰地通行依序為同段707、776、774、777、774、791、1010地號土地。
㈥被上訴人前曾對鄰地雲林縣○○鎮○○段000地號土地提起確認通
行權案件，經本院以109年度簡上字第28號判決認定以經過系爭776、777、791地號土地之B路線為損害最小之方式。
㈦阿丹段253地號重測後為新安段788地號土地，倪丁財曾經於5
3年間取得8分之5之持分，而上訴人倪明雄、倪富國於53年間各有16分之3之持分，阿丹段253地號並未分割或讓與出系爭708地號土地。
㈧雲林縣○○鎮○○段000地號土地為建地，系爭708地號土地為農
地。
五、本件兩造爭執之處，應在於：㈠系爭B路線與C路線，何者係對周圍地損害最少之處所及方法
？㈡上訴人主張本件得類推適用民法第789條第1項之規定有無理
由？㈢被上訴人請求上訴人應將其通行之B路線土地範圍內之鐵圍籬
移除，並不得為妨礙或阻撓被上訴人通行之行為，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內
應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。本院對兩造所提出攻擊、防禦方法之意見及法律上意見，與第一審判決相同，爰引用第一審判決關於理由之記載。以下僅就兩造在第二審提出之攻擊防禦方法加以判斷。
㈡上訴人主張：系爭708地號土地為農牧用地，而B路線其上有
上訴人設置之排水口、馬達、水井等地上物，最窄處僅有113公分可供通行，為原審勘驗所明知。亦即B路線無從通行一般農機至袋地，無從自B路線而使袋地為通常利用，甚為顯然，原審法院未遑斟酌及此，所為認事用法均有不當云云。惟此為被上訴人否認，並以其農牧地使用（種植農作物或養牧）並非必定需使用農機，況且，農機也有小機型的農具等語置辯。經查，系爭708地號土地究竟是否要使用農機，及使用何種農機耕種，自係被上訴人之自由，被上訴人既認上開B路線通行不影響其系爭708地號土地即農牧用地之利用，則上訴人以農機無法通行為由拒絕讓被上訴人通行B路線，實屬荒謬。況縱然B路線其上有上訴人設置之排水口、馬達、水井等地上物，最窄處僅有113公分可供通行，然上訴人並未能舉證證明被上訴人一定要使用到一般農機才能耕種系爭708地號土地，遑論以此為由作為B路線不宜通行之理由。
㈢上訴人主張：B路線通行土地，實有土壤流失致地面凹陷的問
題，惟原審判決復為使被上訴人能通行B路線，又認被上訴人設置道路僅得以土石夯實路基方式為之，原審判決所述設置道路之方式，顯未審酌B路線通行土地現已有之土壤流失致地面凹陷的問題。將來縱令使被上訴人得以土石夯實路基方式通行B路線之通行範圍，每遇大雨，均可能造成通行道路路基流失，又必須得重新設置道路。此由上訴人所提出之上證4照片中（本院卷第157至167頁）上訴人所有之系爭791地號土地及租用之系爭776、777地號土地土壤，鄰近水泥圍牆處，有明顯土壤流失之情形，且雨水為能往大湖口溪水圳方向排水，導致靠近北側水泥圍牆處之土地，土壤流失，遍布坑洞而凹凸不平可證。況且，如許被上訴人得以土石夯實方式設置道路，將改變上訴人土地水流自然流向，因土石道路橫貫於土地和排水口、水圳之間，而無法順利排水，而往系爭791地號土地南側漫流，致使系爭791地號土地產生積水、排水不良等問題，劣化土壤品質，進而影響農作物之品質與產量，失去農地效用云云。惟此為被上訴人否認，經查，上訴人並未能就上證4所示照片（本院卷第157至167頁）之不規則坑洞，為土地水流自然流向及大雨所導致等情舉證以實其說，所述不足為採。再者，觀諸上證4所示照片（本院卷第161頁）之不規則坑洞，並無連慣性，尚難遽認為雨水水流所造成，又該不規則坑洞，若為大雨導致，理應所有系爭776、777、791地號土地上均有坑洞，又豈會只有B路線所經之處才有，益證該照片所示之坑洞，難遽認為係大雨或雨水水流所致。另上訴人所稱大湖口溪水圳之水泥圍牆處有因水土流失形成之溝壑（本院卷第157頁），亦僅有局部照片，若配合其他照片以觀（本院卷第159、160頁），更可看出該所稱之溝壑根本未連貫，是認上訴人之上開主張，亦屬無據。
㈣上訴人又主張：上訴人於原審即曾表示因住家曾多次遭小偷
竊盜，因此架設鐵絲圍籬，如採行B路線通行、拆除鐵絲圍籬，將造成住家安全疑慮，然原審判決未審酌及此，已有疏漏云云。惟查，經本院於審理前發函詢問上訴人陳報有無在系爭776、777、791地號土地居住，遭上訴人選擇性的避不回答，經本院於112年9月18日言詞辯論時再次詢問，上訴人始答覆系爭776、777、791地號土地上無建築物，也無人居住在其中等語（本院卷第355頁），則上訴人上開主張顯屬無稽、不知所云，洵無足採。
㈤上訴人再主張：B路線如設置道路後，將使上訴人現所使用之
土地地勢低於其所設置之道路，而無法再利用原設置之排水口進行排水，因此B路線實對上訴人使用土地有重大妨礙。又如許被上訴人通行B路線範圍土地，並設置道路，上訴人為遷移水井、重建排水系統、重新架設圍籬以保住家安全，尚須至少支出共計384,468元，加計通行上訴人791地號土地面積之價值2萬9,352元，B路線所致上訴人損害之金額已高達413,820元，而依惠恩不動產估價師聯合事務所之估價結果，系爭708地號土地有通行權所增加之利益僅156,049元，由此堪認B路線顯非對周圍地損害最小之通行方法云云。惟查，被上訴人於原審111年7月26日言詞辯論時稱：水井、馬達並不需要遷移，並不會影響到，水井、馬達坐落系爭776地號土地，是在河川旁，距離2.5公尺以內，所以我通行需要3公尺寬的通道等語（原審卷第282頁）；另於原審111年11月24日言詞辯論時稱：我只請求拆除兩處鐵絲網，讓我可以進出即可等語（原審卷第371頁），是上開水井等排水設施維持原狀即可，並無上訴人倪明雄、倪富雄所擔心若開設B路線提供通行，上述設施都必須重新調整，重新設計排水工程所為花費巨大之情形。是上訴人上開主張亦屬無據。
㈥上訴人主張：就通行長度方面，新安段707、776、777地號土
地均為國有財產署所管理之土地。B路線所通行之私人土地僅791地號土地；C路線則為774地號土地及791地號土地。依複丈成果圖所示比例，B路線通行791地號土地之長度平均約為10公尺；C路線通行774地號土地及791地號土地之平均長度約為6公尺，因此與C路線相較，B路線對於袋地周圍私人土地之所有權干預，顯較為嚴重云云，惟查，通行權對通行土地之影響，並非僅要評估對於私有土地之影響，對於公有土地之影響，亦在評估考量之列，是上訴人之此揭主張，委無足採。更何況就通行長度而論，B路線顯然優於C路線，所通行之距離較短，對通行地之所有權人影響較少。
㈦上訴人主張：通行筆數方面，原審雖謂B路線僅通行3筆土地
、C路線則需通行5筆土地，然實際上於B路線所涉鄰地所有權人或管理者為上訴人及國有財產署、C路線所涉鄰地所有權人或管理者為上訴人、國有財產署及774地號土地所有權人，兩者僅有1人之差，並不會使通行權之法律關係過於複雜。況C路線所通行774地號土地範圍，面積亦僅有8.47平方公尺，且通行位置緊鄰大湖口溪水圳北側，屬774地號土地邊緣畸零土地，對於774地號土地利用影響不大。因此縱C路線較B路線多通行774地號土地，然非能僅依此即謂C路線對周圍地損害較大云云。惟查，通行權對通行土地之影響，並非僅要評估對於私有土地之影響，對於公有土地之影響，亦在評估考量之列，是上訴人之此揭主張，委無足採。更何況就通行筆數而論，B路線通行筆數較少，顯然優於C路線，對通行地之所有權人影響較少。
㈧上訴人主張：通行面積方面，B路線所通行私人土地即上訴人
所有791地號土地面積為32.98平方公尺，C路線通行私人土地面積，即774地號土地8.47平方公尺及791地號土地10.34平方公尺，共為18.81平方公尺，是B路線所通行之私人所有土地面積顯較C路線大云云。惟查，通行權對通行土地之影響，並非僅要評估對於私有土地之影響，對於公有土地之影響，亦在評估考量之列，是上訴人之此揭主張，委無足採。更何況就通行面積而論，B路線之通行面積僅102.4平方公尺，而C路線之通行面積達114.5平方公尺，B路線通行所需使用之面積小於C路線，顯然優於C路線，對通行地之所有權人影響較少。
㈨上訴人主張：B路線不僅使上訴人所有791、794地號土地之農
地排水以及灌溉恐生問題外，更可能導致上訴人無法繼續於上開791、794地號土地種植作物云云，為被上訴人否認，上訴人就此揭主張並未舉證以實其說，並不足採。
㈩上訴人主張：通行路線曲直部分，B路線固較C路線筆直，惟C
路線與B路線幾為平行路線，僅係多出需通行707地號土地、架設板橋跨過大湖口溪水圳這一小段道路而已，並非選擇C路線將會使袋地所有權人通行上需翻山越嶺繞道而行，又C路線雖需架設板橋，惟因水圳寬僅2.5公尺，並不需架設橋墩，因此在申請及設計上均較為簡便，當不致造成袋地通行權人申請架設板橋有何困難或需耗費巨資之情形，況且通行權係選擇對周圍地損害最少之處所及方法，並非選擇對於袋地通行權人而言設置道路所需成本最為低廉之方法供袋地通行，而C路線實為袋地708地號土地對周圍地損害最少之處所及方法云云。惟查，依上訴人之上開主張，顯見通行曲直部分，B路線已明顯優於C路線，更何況若通行C路線，被上訴人還要架設板橋跨越2.5公尺寬之水圳，徒生通行危險，且跨越2.5公尺寬之水圳後，尚需立即90度轉彎始能通行至新安段1010地號之道路，乃上訴人竟能就此等明顯之不利益視而不見？實屬令人匪夷所思，其上開主張顯屬無據。
上訴人主張：倪丁財於53年6月2日以後為阿丹段253地號土地
（即新安段788地號土地）之所有權人；且因其應於62年12月20日申請放領之前，使用阿丹段253-7地號土地（即系爭708地號土地）達一定年限，方能有申請放領土地即阿丹段253-7地號土地之行動。然其在分割阿丹段253地號土地時，原可預先規劃阿丹段253-7地號土地，透過其分割253地號土地時取得之土地，連接對外通路。然其卻怠於規劃，而任由阿丹段253地號土地分割成阿丹段253、253-8、253-9地號土地（即新安段788、789、785地號土地），且倪丁財取得之253-8地號土地（即新安段789地號土地），與其嗣後放領取得之系爭708地號土地無法連結。是以倪丁財雖係於64年始完成登記取得阿丹段253-7地號土地，然其於62年之前已經使用阿丹段253-7地號土地達一定年限，對於該筆土地之使用及對外通道，應有完整認識。如倪丁財原共有之阿丹段253地號土地妥善規畫分割方式，則倪丁財放領取得之708地號土地，仍非不得以倪丁財分割後取得之土地，連接至708地號以聯繫公路，故本件708地號土地未能與公路有適宜聯絡之緣由，實係因62年間倪丁財未妥適規劃阿丹段253地號土地之分割方案所致，雖與民法第789條規定未完全相符，然參照該條文立法意旨，本件應類推適用民法第789條第1項規定，實無令708地號土地通行非屬被上訴人所有土地之理云云，惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。經查，阿丹段253地號重測後為新安段788地號土地，倪丁財曾經於53年間取得8分之5之持分，而上訴人倪明雄、倪富國於53年間各有16分之3之持分，阿丹段253地號並未分割或讓與出系爭708地號土地，被上訴人前曾對鄰地雲林縣○○鎮○○段000地號土地提起確認通行權案件，經本院以109年度簡上字第28號判決認定以經過雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地之B路線為損害最小之方式等情，為兩造所不爭執，並有雲林縣斗南地政事務所112年5月18日雲南地一字第1120001590號函及土地登記簿資料（本院卷第101至134頁）附卷可查，並經本院調閱本院108年度六簡字第258號、本院109年度簡上字第28號排除侵害事件全卷資料核閱屬實，是阿丹段253地號並未分割或讓與出系爭708地號土地，應堪認定，與民法第789條第1項之規定不符，再者，本件之情形與民法第789條第1項之規定意旨不盡相符，亦無從比附援引，況被上訴人之系爭708地號土地並不得主張通行雲林縣○○鎮○○段000地號等情，業經本院以109年度簡上字第28號判決確定，而有既判力，上訴人又漫事主張系爭708地號土地應類推適用民法第789條第1項之規定通行雲林縣○○鎮○○段000地號云云，顯屬無據。
上訴人主張：縱708地號土地有通行鄰地之必要，通行道路寬
度亦無須高達3米寬，2至2.5米即足矣云云，惟查，上開通行之範圍既有排水口、馬達、水井等地上物，為避免移除造成上訴人倪明雄、倪富國之困擾，實有設置3米寬道路之必要，是上訴人上開主張亦不足採。
綜上，被上訴人依民法第787條第1項之規定，請求確認被上
訴人對財政部國有財產署所管理系爭776、777地號土地、上訴人共有系爭791地號土地上，如附圖㈠即雲林縣斗六地政事務所109年7月2日土地複丈成果圖所示斜線部分（即B路線），其中通行776地號土地面積38.10平方公尺、通行777地號土地面積31.32平方公尺、通行791地號土地面積32.98平方公尺，共102.4平方公尺之土地有通行權存在，上訴人等應容忍原告於前開通行範圍開設3公尺寬道路（僅得以土石夯實路基之方式築路）。及上訴人應將上開通行範圍內之鐵圍籬移除，並不得為妨礙或阻撓原告通行之行為，為有理由，應予准許，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之證據方法，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 黃一馨法 官 黃偉銘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 曾百慶