臺灣雲林地方法院民事判決112年度簡上字第7號上 訴 人 陳惠伶即張文生之繼承人視同上訴人 余志明
張瓊娥即張文生之繼承人被上訴人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 龐德明 Stefano Paolo Bertamini訴訟代理人 邱薪瑋上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國111年11月23日本院虎尾簡易庭111年度虎簡字第238號第一審判決提起上訴，本院於民國112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審起訴主張視同上訴人余志明於民國95年11月9日以如附表所示4筆土地（下稱系爭不動產）為訴外人張文生設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300,000元之普通抵押權，經雲林縣西螺地政事務所以收件字號95年螺資地字第068420號收件並辦畢設定登記（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權及其所擔保之債權（下稱系爭債權）均不存在，嗣張文生過世，由上訴人與視同上訴人張瓊娥繼承系爭抵押權，遂以上訴人及視同上訴人為共同被告，依民法第242條、第767條第1項中段及繼承之法律關係，訴請確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。經原審判決確認視同上訴人余志明與上訴人及視同上訴人張瓊娥間系爭債權不存在，並命上訴人及視同上訴人張瓊娥應將系爭抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷。是其訴訟標的對於上訴人及視同上訴人間有合一確定之必要，原審為被上訴人全部勝訴判決後，雖僅有上訴人不服，提起第二審上訴，惟此屬有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人，爰併列張瓊娥、余志明為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人張瓊娥、余志明經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述：與原判決記載相同，茲引用之外，並補陳：⒈若視同上訴人余志明未取得300,000元借款，肯定會表示異議、要求塗銷系爭抵押權。
⒉視同上訴人余志明尚生存，在未查證事實前，即憑空臆測系
爭不存在，有違民事訴訟法第222條自由心證判斷事實真偽不得違背論理及經驗法則及同法第286條法院應調查證據等規定，在查證前，顯無權強制塗銷系爭抵押權登記。
⒊視同上訴人余志明設定系爭抵押權，此有設定書、他項權利
證明書可佐，甚至另一筆52,660元之借款，視同上訴人余志明亦有簽發本票作為擔保。系爭債權確實存在，有授權書可證，因視同上訴人余志明有多次小額借款的需求，故授權書才未註明借款額度，但經視同上訴人余志明在該授權書上親筆簽名屬實。且被上訴人既稱視同上訴人余志明僅積欠卡債4萬多元，因拍賣無實益而撤銷強制執行拍賣之聲請，上訴人即無塗銷系爭抵押權之必要性，何況視同上訴人余志明未曾請求塗銷系爭抵押權，被上訴人更無權訴請上訴人塗銷系爭抵押權。
⒋系爭抵押權存在與否與被上訴人無關，若被上訴人堅持塗銷
系爭抵押權，應依民法第145條實行之，並承擔被上訴人之損失等語。
二、視同上訴人均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人方面：㈠聲明：如主文第一項所示。
㈡陳述：與原判決記載相同，茲引用之。並補陳：⒈上訴人所提出之授權書，其上未載明借款金額，無法證明系
爭債權存在，該授權書亦未經公證，難信其上簽立之時間真實，另無從確定本票果為視同上訴人余志明所簽發。又授權書上所載債權人為上訴人，並非抵押權人即被繼承人張文生，參以上訴人於原審111年11月9日開庭時亦陳稱：「被繼承人張文生借錢給視同上訴人余志明，當時以現金交付、無收據或相關文書佐證，且知情借錢一事之債務人好友已歿，無從查證，故無法證明借貸情形。」等語，可見上訴人現所提出之授權書及本票均非系爭債權之證明文件，上訴人空言指稱有系爭債權存在，卻未能提出實質有效之證明文件與交付款項證明，自無從僅依其片面之詞推認系爭債權存在。
⒉上訴人自陳被繼承人張文生自95年間至死亡時，期間均未曾
向視同上訴人余志明請求清償債務，且上訴人亦自陳其於繼承系爭債權後亦未向視同上訴人余志明請求返還借款，則被繼承人張文生與上訴人均使本得行使之權利陷入沈睡，同時亦侵害其他債權人得就系爭不動產取償之權利，自無權利保護之必要。上訴人未能提出債權證明文件，視同上訴人余志明又怠於請求塗銷系爭抵押權，被上訴人代位視同上訴人余志明提起本件訴訟，確認系爭債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權，自為合理等語資為抗辯。
四、上訴人與被上訴人不爭執事項(見本院卷第96-97頁)：㈠系爭不動產為視同上訴人余志明所有，應有部分均為1835分
之71，視同上訴人余志明前於95年間以系爭不動產為張文生設定普通抵押權，經雲林縣西螺地政事務所以95年螺資地字第068420號收件，於95年11月9日辦畢系爭抵押權登記，用以擔保張文生對視同上訴人余志明之系爭債權。嗣張文生於000年00月00日死亡，由張文生之繼承人即上訴人陳惠伶與視同上訴人張瓊娥繼承系爭抵押權。
㈡視同上訴人余志明向被上訴人申請現金卡使用，未依約繳款
，尚積欠被上訴人49,621元，及其中48,860元自100年11月17日起至清償日止，依約應計之利息、違約金、費用等尚未清償，並經取得本院101年司執字第33527號債權憑證，嗣被上訴人執前開債權憑證向本院聲請對視同上訴人余志明所有系爭不動產為強制執行，經本院以111年度司執字第8306號強制執行事件受理，惟因系爭不動產設定有系爭抵押權，致拍賣無實益。
五、本件之爭點(見本院卷第97頁)：㈠系爭債權是否存在？㈡被上訴人依民法第1148條第1項前段、第242條、第767條第1
項中段規定，代位視同上訴人余志明請求上訴人及視同上訴人張瓊娥應就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。判決書內應
記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。原審判決理由欄之記載，均為本院所認同，並予引用，不再重複敘述。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就借貸意思為互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件被上訴人訴請確認系爭債權不存在，上訴人主張系爭債權存在，即主張張文生與視同上訴人余志明間有消費借貸關係存在，自應由上訴人就前開事實負舉證責任。㈢上訴人主張視同上訴人余志明向張文生借款300,000元，該筆
借款確實已交付，視同上訴人余志明並於95年11月9日提供系爭不動產作為擔保等語，固據提出本票、授權書等件為證（見本院卷第35、37頁)。然查：
⑴觀諸該授權書內容，僅記載：「本人余志明因向陳惠伶借新
臺幣元，本人所有位在坐落西螺鎮漢南段地號380、372、37
9、378、373五筆土地由陳惠伶女士全權處理」等語（見本院卷第37頁)，則依該授權書所載內容，非但借用之金額並未填載，且視同上訴人余志明之借款對象為上訴人，顯見並非張文生與視同上訴人余志明間之借貸，難憑該授權書認張文生與視同上訴人余志明間有300,000元借貸之合意並有交付借款300,000元之事實。
⑵次按本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義
而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院84年度台上字第229號、89年度台上字第1082號民事判決意旨參照）。上訴人雖提出本票之影本1紙在卷供參（見本院卷第35頁），以證明系爭債權存在。惟交付票據之原因甚多，可能為借貸、贈與、買賣等多端，是僅有交付票據之事實，尚難據以認定有借貸關係之存在，且核該本票記載之金額僅52,660元，與上訴人主張之300,000元債權額金額亦不相符。故縱然上訴人持有該本票，仍不能以此即認張文生與視同上訴人余志明間有系爭債權存在。
㈣綜上，上訴人提出之本票及授權書均無從證明張文生與視同
上訴人余志明間有300,000元借款之消費借貸合意，亦無從證明已交付借款之情事。此外，上訴人就張文生於00年00月0日對視同上訴人余志明有系爭債權存在一節，並未再提出其他證據加以證明，則上訴人主張系爭債權存在，即無可採。系爭債權既不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無從成立，是以，被上訴人請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，自屬有據。
㈤上訴人雖主張無塗銷系爭抵押權之必要性，被上訴人無權訴
請上訴人塗銷系爭抵押權等語。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。查系爭抵押權及系爭債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權之設定登記，對視同上訴人余志明就系爭不動產之所有權當屬有所妨害，視同上訴人余志明本得依民法第767條第1項中段及第1148條規定，請求上訴人及視同上訴人張瓊娥將系爭抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷，然視同上訴人余志明怠於行使前開權利。又被上訴人對視同上訴人余志明有債權存在，惟因系爭不動產設定有系爭抵押權，致拍賣無實益等情，為兩造所不爭執，可認被上訴人有保全債權之必要。從而，被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段及第1148條規定，代位視同上訴人余志明請求上訴人及視同上訴人張瓊娥應將系爭抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷，即屬有據，且係依法行使權利，故上訴人此部分主張，並無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條及民法第242條、第767條第1項中段、第1148條等規定，請求確認系爭債權不存在，上訴人及視同上訴人張瓊娥應就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院審酌本件上訴係由上訴人所為，視同上訴人對原判決並未聲明不服，僅因本件訴訟屬固有必要共同訴訟之性質而併列視同上訴人，爰命第二審訴訟費用由上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第454條、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 蔣得忠
法 官 林珈文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
書記官 林可芯附表：
編號 土 地 坐 落 面積 權利範圍 1 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 148.14㎡ 71/1835 2 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 121.94㎡ 71/1835 3 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 177.8㎡ 71/1835 4 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 334.9㎡ 71/1835