臺灣雲林地方法院民事判決112年度簡上字第80號上 訴 人 鍾明華訴訟代理人 鍾志勇
梁家昊律師被上訴人 李欽發訴訟代理人 林儒顯律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國112年9月20日本院虎尾簡易庭112年度虎簡字第91號第一審判決，提起上訴，本院於民國113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○0號房屋【即雲林縣西螺地政事務所民國109年9月9日土地複丈成果圖（即附圖）（複丈日期109年8月21日）所示編號丙、丁、戊之地上物，稅籍編號為00000000000號】騰空後，將上開房屋交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原審上訴人係以民法第767條第1項規定為請求權基礎，嗣於本院審理時追加同法第184條第1、2項規定為請求權基礎，符合上開規定，應予准許。
貳、上訴人主張：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人得請求被上訴人遷讓雲林縣○○鎮○○里○○路0號（下稱系爭房屋）：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責
任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第2項、同法第213條第1項定有明文。次按占有為事實，縱是否屬「權利」非無爭議，但究屬財產之法益，如果占有被不法侵害，依民法第184條第2項違反保護他人之法律，致生損害於他人，應負賠償責任之規定，他人仍有侵權行為之損害賠償請求權（最高法院88年度台上字第1424號民事裁判要旨參照）。
⒉被上訴人應將兩造在臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南
高分院）110年度上字第179號分割共有物事件於民國111年7月20日所為和解之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）和解成立內容㈡所示編號2部分土地上之地上物内祖先牌位於111年12月31日前請走並交接予上訴人 ，亦為系爭和解筆錄㈦點所明定。
⒊是上訴人既因被繼承人即訴外人鍾大舜贈與及系爭和解
筆錄緣故而為系爭房屋事實上處分權人，亦為原審所肯認，是上訴人雖不能成為法律上之所有權人，但仍享有自由使用、收益、處分，並排除他人之干涉之權能，乃屬當然，否則所謂事實上處分權，豈非空談。故就系爭房屋而言，上訴人為有權占有之人，得自由使用、收益，並受法律保護，此觀民法於物權篇第10章設有占有人保護之規定，已至明確。
⒋本件被上訴人於111年12月31日屆期仍未將系爭房屋内之
祖先牌位移走，並將系爭房屋交接予上訴人，違反兩造間系爭和解筆錄之約定，要屬無權占用系爭房屋，依上說明，已違反保護上訴人占有系爭房屋使用、收益之事實上處分權，自應負遷讓返還之回復原狀義務。因此，是上訴人依民法第184條第1、2項規定，請求上訴人自系爭房屋遷讓返還，回復為上訴人占有，依法有據。
⒌綜上，被上訴人屆期未將系爭房屋内之祖先牌位移走並
將房屋騰空交接予上訴人，要已屬無權占有系爭房屋，是依據侵權行為損害賠償之回復原狀之規定，或係依據兩造於臺南高分院之系爭和解筆錄約定，上訴人均得請求被上訴人將系爭房屋騰空並返還予上訴人，原審未能審酌此等情形，逕認上訴人僅為事實上處分權人，而駁回上訴人於原審之聲請，要屬有誤。
㈡補充遷讓建物標的之特定性：
⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請
求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文，依同法第463條規定，此部分亦為第二審程序所準用。⒉上訴人自原審伊始即係在爭執雲林縣西螺地政事務所（
下稱西螺地政）複丈日期109年8月21日複丈成果圖地上物編號丙、丁、戊，稅籍編號00000000000號之房屋(下稱系爭4000號房屋)是否應該依系爭和解筆錄進行遷讓，然因現場有多數建物，而該等建物僅有一個門牌號碼（如原審卷第175頁所載），是為免發生如同原調解後因標的不明無法執行之窘境，是將聲明補充如上，此部分僅屬事實補充，要非變更聲明；縱鈞院認此部分屬聲明之變更，然上訴人在原審已有特定其房屋標的（原審卷第118頁），被上訴人於原審亦有就房屋之標的及和解筆錄之内容表示意見（原審卷第119頁），是此等請求事實要屬同一，且亦不甚妨害被上訴人答辯，要屬合法。
㈢上訴人當得依據系爭和解筆錄請求遷讓：
⒈被上訴人前於原審訊問時曾陳稱「（問：被告對於和解
筆錄第七點祖先牌位請走並交接給鍾明華，爭執的内容是不是你應該把祖先牌位移走，並把該地上物交還給鍾明華，當時的意思應該是這樣？）是這個意思。… 」（原審卷第119頁)。
⒉是兩造當時於調解時，既已有就系爭房屋應如何處理 ，
予以達成共識，上訴人當得依據系爭和解筆錄予以 請求遷讓房屋，要屬有理。其餘部分均引用歷次書狀 與陳述。
㈣對被上訴人答辯所為之陳述：
⒈系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦所示編號2部分土地上之地上物房屋即係系爭4000號房屋：
⑴被上訴人持111年修正之評定標準與定義來回推近50年
前建築之房屋構造，本已有疑義。惟兩造就系爭房屋係屬磚造房屋並不爭執，原審卷第177頁之勘驗筆錄也肯認系爭房屋為磚造房屋，是系爭房屋與系爭4000號房屋所示構造別為「磚石造」（原審卷第237頁）應屬相符。且系爭房屋與稅籍編號00000000000號之房屋(下稱系爭5000號房屋)所示構造別為「土竹造」更不相符，益證系爭房屋係屬系爭4000號房屋。
⑵又被上訴人質疑系爭房屋面積依據複丈成果圖達158.1
9平方公尺，而系爭4000號房屋之面積僅有108.4平方公尺，差距達49.79平方公尺，然系爭5000號房屋之面積僅有46.5平方公尺（原審卷第93頁），系爭房屋之面積與系爭5000號房屋之面積差距更高達121.69平方公尺，顯然更不相符，況系爭房屋年逾50年，亦應有翻修擴張可能，是不能僅因面積落差而質疑其同一性。
⑶又系爭房屋坐落方位與平面圖均與系爭4000號房屋相
符，業經原審肯認，於原審法官詢問被上訴人時，被上訴人亦陳稱沒有意見（原審卷第258頁），現被上訴人又翻異前詞，要有不妥。另系爭房屋業經雲林縣稅務局比對複丈成果圖與電子門牌地圖後予以釐正（原審卷第127頁），是要非如被上訴人所言未經查詢即隨便釐正。
⑷綜上，系爭房屋即上訴人所主張之系爭4000號房屋，
而該屋興建伊始即登記由雙方為事實上處分權人。另上訴人就系爭房屋確有爭執是由父親即被繼承人即訴外人鍾大舜所有，此亦經原審勘驗時經勘驗筆錄記載明確（原審卷第177頁第3點)，縱由被上訴人所提譯文來看，上訴人亦僅陳稱系爭房屋由父親興建後贈與給兩造，是亦無被上訴人所稱兩造均不爭執系爭房屋為訴外人鍾大舜所有等情，故系爭房屋要與訴外人鍾大舜之其他繼承人無關。
⒉上訴人得請求被上訴人遷讓系爭房屋：
⑴系爭房屋即屬系爭4000號房屋，述之如前，兩造前既
於臺南高分院達成和解，並簽立系爭和解筆錄，被上訴人前於原審受訊問時亦曾陳稱「（問：被告對於和解筆錄第七點祖先牌位請走並交接給鍾明華，爭執的內容是不是你應該把祖先牌位移走，並把該地上物交還給鍾明華，當時的意思應該是這樣？）是這個意思。…」等語（原審卷第119頁），則上訴人當得依據民法第184條第1、2項、同法第213條第1項、系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦等規定請求返還。
⑵至於被上訴人有提陳上訴人於臺南高分院為系爭和解
時之錄音譯文，認系爭房屋非系爭4000號房屋，然依據該譯文前後脈絡觀之，兩造自始至終均係就系爭房屋予以爭執、攻防、答辯，故兩造真意均應係系爭房屋，要不得因此即認有何不利上訴人之情。
⑶又縱如被上訴人所述系爭房屋無法確定係屬系爭4000
號房屋，或系爭5000號房屋，然系爭房屋於紛爭前現僅有兩造在使用，業經原審勘驗無誤(原審卷第177頁），並無證據足證有其他人對於系爭房屋擁有事實上處分權，是事實上處分權亦僅屬兩造所有，上訴人當得依前揭規定請求被上訴人遷讓。
參、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠現有資料無法證明系爭房屋究係系爭4000號或系爭5000號
房屋，惟系爭房屋係雙方父親即被繼承人即訴外人鍾大舜所建，由訴外人鍾大舜及兩造之母親即訴外人李瓊花所遺，兩造於和解時就提及系爭房屋係由兩造及兩造之三位姊妹公同共有，是系爭和解筆錄和解成立內容㈡之内容，係指被上訴人同意移轉其對系爭房屋潛在應有部分5分之1與上訴人：
⒈系爭4000號房屋之房屋稅籍證明書及房屋稅籍登記表之
房屋平面圖，可知系爭4000號房屋係木石磚造（磚石造)，南北長約6.6公尺、東西長約18公尺，南北較窄、東西較長，面積108.40平方公尺，折舊年數51年（原審卷第147頁、第229頁至237頁）；系爭房屋則係西螺地政複丈日期109年8月21日土地複丈成果圖編號丙、丁、戊之水泥磚造瓦頂平房（面積分別為68.10、30.72、59.37平方公尺，共計158.19平方公尺）（原審卷第51頁、第173頁至第182頁)。
⒉系爭4000號房屋非系爭房屋：
⑴依雲林縣簡化評定房屋標準價格及房屋現值作業要點
十六、㈨㈩所示就未領建照執造者，房屋結構類別為石造、磚造之認定，可知構造類別屬木石磚造（磚石造）之系爭4000號房屋，係柱、牆壁使用石塊、紅磚，樑大部分使用木造，屋頂大部分為山形木造或竹造屋架之房屋，顯與系爭房屋係「水泥」磚造、樑大部分非使用木造、屋頂係瓦頂非山形木造或竹造屋架之建築構造不同。
⑵系爭4000號房屋固與系爭房屋同呈南北窄東西長之外觀，惟外觀呈此形狀之建物或房屋比比皆是。
⑶系爭4000號房屋少於系爭房屋高達49.79平方公尺之面積【計算式：108.40—158.19=49.79】。
⑷系爭4000號房屋之門牌原係雲林縣○○鎮○○里○○路0號，
上訴人於系爭和解筆錄作成後，始向雲林縣稅務局申請更正，雲林縣稅務局僅係依上訴人提供之臺南高分院111年5月10日111南分院瑞民貴110上179字第4459號土地複丈成果圖（見原審卷第15頁）及比對雲林縣門牌電子圖所示雲林縣○○鎮○○里○○路0號及7號之相對位置，認定上訴人所有系爭4000號房屋係坐落同其所有如附圖所示之分割前雲林縣○○鎮○○○段000地號土地後，准予系爭4000號房屋之門牌釐正為與系爭房屋相同之門牌即雲林縣○○鎮○○里○○路0號（見原審卷第127頁），雲林縣稅務局並未實質判斷或認證系爭4000號房屋即為系爭房屋。
⑸系爭4000號房屋之稅籍編號係「00000000000」號，先
於系爭5000號房屋之稅籍編號「00000000000」號，依該等稅籍編號流水號碼之大小，系爭4000號房屋係先於系爭5000號房屋而存在，倘認為系爭5000號房屋已不存在，則較系爭5000號房屋為老舊之系爭4000號房屋更應不復存在，則是，更難認系爭4000號房屋即為系爭房屋。
⑹基上，無論係將系爭4000號房屋之平面圖、外觀形狀
、建築結構與系爭房屋相較，或係雲林縣稅務局釐正系爭4000號房屋門牌號碼之行政行為，均無法直接證明系爭4000號房屋即為系爭房屋，無從認定系爭房屋究係系爭4000號房屋或係系爭5000號房屋。
㈡系爭房屋係兩造父親即被繼承人即訴外人鍾大舜所興建而
為鍾大舜所有，兩造並無爭執，此有兩造間臺南高分院110年度上字第179號分割共有物事件勘驗筆錄（原審卷第57頁）、上訴人112年9月6日於原審言詞辯論程序時之陳述可稽，且為原審判決是認。訴外人鍾大舜於70年10月14日死亡，系爭房屋由訴外人鍾大舜之妻小即兩造母親即訴外人李瓊花、兩造及兩造之三位姊妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥共同繼承，各公同共有系爭房屋潛在應有部分6分之1，嗣訴外人李瓊花於108年3月23日死亡，訴外人李瓊花前所繼承系爭房屋潛在應有部分6分之1，復由訴外人李瓊花子女即兩造及兩造之三位姊妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥再轉繼承，渠各公同共有系爭房屋潛在應有部分5分之1。系爭和解筆錄係於111年7月20日作成，作成時，被上訴人僅有系爭房屋潛在應有部分5分之1，則系爭和解筆錄和解成立㈡所明文「編號2部分、面積…，由鍾明華取得。此部分土地上之地上物均歸鍾明華取得所有，…」應係指被上訴人同意移轉其對系爭房屋潛在應有部分5分之1與上訴人。
㈢退步言，縱認系爭4000號房屋即係系爭房屋（被上訴人否
認之），惟兩造向來主觀上均認為系爭房屋即係系爭5000號房屋，並係在此認知下為意思表示之合致，簽訂系爭和解筆錄，是系爭和解筆錄和解成立內容㈡所示之内容，自係指被上訴人同意移轉其對系爭房屋潛在應有部分5分之1與上訴人：
兩造係於111年7月20日成立和解並作成系爭和解筆錄，斯時兩造並不知存有門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路0號之系爭4000號房屋，兩造主觀上向來均認為系爭房屋即係門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路0號之系爭5000號房屋，係兩造之父親即訴外人鍾大舜所遺之財產，兩造與兩造之三位姊妹即訴外人鐘香、鍾素嬌、鍾素娥均因繼承鍾大舜、再繼承兩造之母親即訴外人李瓊花之法律關係，各公同共有系爭房屋潛在應有部分5分之1，作成系爭和解筆錄時，上訴人更曾提及會再找兩造之三位姊妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥偕同處理系爭房屋產權歸屬事宜，此有上訴人112年9月6日於原審言詞辯論程序時之陳述可證(見原審卷第258頁)，顯見兩造僅就移轉系爭房屋潛在應有部分5分之1達意思表示之合致，是以，系爭和解筆錄和解成立內容㈡所載「編號2部分、面積…，由鍾明華取得。此部分土地上之地上物均歸鍾明華取得所有，…」自係指被上訴人同意移轉其對系爭房屋潛在應有部分5分之1與上訴人。
㈣綜上所述，上訴人依系爭和解筆錄僅取得系爭房屋潛在應
有部分5分之2，系爭房屋所餘潛在應有部分5分之3，則為兩造三姊妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥所有，渠等於系爭和解筆錄作成後，始將該系爭房屋所餘潛在應有部分5分之3，全數移轉予被上訴人（原審卷第101頁），是上訴人主張依系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦請求被上訴人遷讓系爭房屋，並將系爭房屋内祖先牌位請走交接系爭房屋與上訴人，自無理由。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造前因分割共有物事件，於111年7月20日在臺南高分院成立和解，並由該院製作系爭和解筆錄，依該和解筆錄之和解成立內容，由上訴人取得系爭550-2地號土地，並已辦理共有物分割登記完畢，且系爭和解筆錄和解成立內容㈡約定系爭550-2地號土地上之地上物均歸上訴人取得所有，另和解成立內容㈦約定被上訴人應將上開土地上之地上物內祖先牌位於111年12月31日前請走並交接。
二、系爭550-2地號土地分割前，土地上建物之位置、面積及使用人，如原審卷第51頁西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖（複丈日期109年8月21日）即附圖所示。
三、本件上訴人請求被上訴人交付並將屋內李氏祖先牌位移置他處之系爭房屋為原審卷第51頁西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖（複丈日期109年8月21日）即附圖所示編號丙、丁、戊所示房屋。
四、系爭550-2地號土地原有系爭5000號房屋，即納稅義務人「鍾大舜」之土竹造（竹造）建物一間，有雲林縣稅務局虎尾分局稅籍資料一份在卷可稽（見原審卷第93頁）。
五、系爭5000號房屋，即納稅義務人「鍾大舜」之土竹造（竹造）建物一間房屋稅之起課年度為61年，有雲林縣稅務局房屋稅籍起課及歷次異動資料在卷可憑（見原審卷第137頁）。
六、系爭550-2地號土地有系爭5000號房屋相同門牌號碼即雲林縣○○鎮○○里○○0號之系爭4000房屋一間，該房屋之房屋稅起課年度亦為61年，有雲林縣稅務局房屋稅籍起課及歷次異動資料在卷可憑（見原審卷第137頁）。
七、系爭4000房屋之稅納稅義務人為兩造，有雲林縣房屋稅稅籍證明書2紙在卷可佐（見原審卷第147頁、第149頁）。
八、系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦所示編號2部分土地上之房屋為坐北朝南之磚造瓦頂平房即西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖編號丙、丁、戊之地上物（面積分別為68.10、3
0.72、59.37平方公尺），原審法官至現場勘驗時，並未見有任何土竹造之房屋坐落，有該土地複丈成果圖、原審勘驗現場筆錄及現場照片等在卷可稽（見原審卷第51頁、第173至177頁、第181至182頁、第261至273頁）。
九、上訴人於00年0月00日出生、被上訴人於00年0月00日出生，亦有其等戶籍資料在卷可佐（見原審卷第96頁、第98頁），系爭房屋於61年辦理房屋稅籍登記當時，上訴人僅21歲，被上訴人僅3歲。
十、西螺地政109年8月21日土地複丈成果圖所示編號丙、丁、戊之建物，即原審履勘時之磚造瓦頂平房，上開建物坐落在上訴人所有之系爭550-2地號土地上，目前編號丁、戊全部由被上訴人使用，編號丙建物有部分是被上訴人使用，有部分是上訴人使用。
十一、系爭房屋並未辦理保存登記。
伍、本件爭點：
一、上訴人請求被上訴人遷讓及移除屋內祖先牌位之房屋稅籍編號為何？
二、上訴人請求被上訴人遷讓及移除屋內祖先牌位之系爭房屋之所有權人為何人？事實上處分權人為何人？
三、上訴人本件原審之訴有無理由？
陸、本院之判斷：
一、上訴人主張兩造前因分割共有物事件，於111年7月20日在臺南高分院成立系爭和解筆錄，由其取得系爭550-2地號土地，並已辦理分割共有物分割登記完畢，且系爭和解筆錄之和解成立內容㈡約定系爭550-2土地上之地上物均歸其取得所有，另和解成立內容㈦約定被上訴人應將上開土地上之地上物內祖先牌位於111年12月31日前請走並交接等事實，已據其提出系爭和解筆錄、臺南高分院110年度上字第179號書記官處分書、系爭550-2地號土地登記第一類謄本等影本為憑，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
二、系爭550-2地號土地分割前，土地上建物之位置、面積及使用人，如原審卷第51頁西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖（複丈日期109年8月21日）即附圖所示。本件上訴人請求被上訴人交付並將屋內李氏祖先牌位移置他處之系爭房屋為原審卷第51頁西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖（複丈日期109年8月21日）即附圖所示編號丙、丁、戊所示房屋，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。而附圖所示之編號丙、
丁、戊所示房屋與系爭和解筆錄之附圖（見原審卷第15頁）比較後，可知上開房屋係坐落於本件上訴人所分得之土地上，復為兩造所不爭執，則兩造為系爭和解時被上訴人之真意即係將上開房屋均分歸上訴人取得。
三、上訴人主張系爭房屋應為系爭4000號之房屋而由兩造各持分1/2等情，已據其提出該稅籍編號之房屋稅籍證明書（納稅義務人原告部分）、雲林縣稅務局112年2月3日雲稅房字第1120002594號函等為憑（見原審卷第107頁、第127頁），惟被上訴人則抗辯系爭房屋之房屋稅籍仍登記在兩造父親即訴外人鍾大舜名下，應由兩造及兩造之姐妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥所共同繼承，其於和解當時並無完全之處分權，所為系爭和解筆錄應不生效力云云，並提出系爭5000號房屋稅籍證明書為佐（見原審卷第93頁）。經查，依系爭5000號房屋稅籍證明書記載：「納稅義務人鍾大舜、房屋坐落雲林縣○○鎮○○里○○0號、構造別土竹造（竹造）、面積46.50平方公尺、折舊年數65年」，另系爭4000號房屋稅籍證明書則記載：「納稅義務人原告及被告各持分50000/100000、房屋坐落雲林縣○○鎮○○里○○路0號、構造別木石磚造（磚石造）、面積108.40平方公尺、折舊年數51年，有該等房屋稅籍證明書在卷可參」（見原審卷第93頁、第147至149頁），參酌本院109年度訴字第662號分割共有物事件（下稱前案）及原審法官勘驗現場結果，系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦所示編號2部分土地上之房屋為坐北朝南之磚造瓦頂平房即西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖編號丙、丁、戊之地上物（面積分別為68.10、30.72、59.37平方公尺），現場亦未見有任何土竹造之房屋坐落，有該土地複丈成果圖、原審及前案勘驗現場筆錄及現場照片等在卷可稽（見原審卷第51頁、第173至177頁、第181至182頁、第261至273頁、本院109年度訴字第662號卷第69至80頁），並經調取前案卷宗核閱無誤，且依系爭4000號房屋稅籍登記表之房屋平面圖（見原審卷第233頁），該房屋南北長約6.6公尺、東西長約18公尺、南北較窄、東西較長，與上開土地複丈成果圖編號丙、丁、戊之建物較為相符，被上訴人對於系爭4000號房屋即為本件房屋亦表示認同（見原審卷第258頁），足見系爭房屋應即為系爭4000號房屋，是上訴人上開主張應屬有據。
四、被上訴人雖否認上訴人之主張，並以前詞置辯，然查：㈠依系爭5000號房屋稅籍證明書記載：「納稅義務人鍾大舜
、房屋坐落雲林縣○○鎮○○里○○0號、構造別土竹造（竹造）、面積46.50平方公尺、折舊年數65年」，另系爭4000號房屋稅籍證明書則記載：「納稅義務人原告及被告各持分50000/100000、房屋坐落雲林縣○○鎮○○里○○路0號、構造別木石磚造（磚石造）、面積108.40平方公尺、折舊年數51年，有該等房屋稅籍證明書在卷可參，已如前述，而兩造於前案訴訟進行中至系爭550-2地號土地現場勘驗時，現場僅有木石磚造（磚石造），亦如前述，兩造並就上開土地及土地上之房屋成立系爭和解，當係就系爭4000號房屋此一木石磚造（磚石造）成立和解，而不可能對當時已不存在之系爭5000號土竹造（竹造）達成和解。
㈡又雖系爭房屋面積依據複丈成果圖達158.19平方公尺，而
系爭4000號房屋之面積僅有108.4平方公尺，差距達49.79平方公尺，然系爭5000號房屋之面積僅有46.5平方公尺（見原審卷第93頁），系爭房屋之面積與系爭5000號之面積差距更高達121.69平方公尺，顯然更不相符，況系爭房屋年逾50年，亦應有翻修擴張可能，是不能僅因面積落差而質疑其同一性。
㈢系爭4000號房屋之稅籍編號係「00000000000」號，號碼雖
先於系爭5000號房屋之稅籍編號「00000000000」號，但上開二房屋之房屋稅起課年度均為61年，有雲林縣稅務局房屋稅籍起課及歷次異動資料在卷可憑（見原審卷第137頁），而系爭4000號房屋之折舊年數僅51年，系爭5000號房屋之折舊年數則高達65年，並為兩造所不爭執，顯然系爭5000號房屋之建造日期先於系爭4000號房屋，更有可能係兩造之父親即訴外人鍾大舜將系爭5000號之土竹造房屋改建為系爭4000號之磚石造房屋，故目前系爭550-2地號土地僅存在系爭4000號之磚石造房屋。
五、上訴人於00年0月00日出生、被上訴人於00年0月00日出生，亦有其等戶籍資料在卷可佐（見原審卷第96頁、第98頁），系爭房屋於61年辦理房屋稅籍登記當時，上訴人僅21歲，被上訴人僅3歲，均難認為有資力興建房屋，則系爭房屋之出資興建人應為兩造之父親即訴外人鍾大舜無疑。又系爭4000號房屋之稅納稅義務人為兩造，有雲林縣房屋稅稅籍證明書2紙在卷可佐（見原審卷第147頁、第149頁），可見訴外人鍾大舜已經將系爭房屋之事實上處分權讓與予兩造，兩造為系爭和解筆錄之和解時，被上訴人就系爭房屋其受贈部分已有完全之事實上處分權，其所為之和解效力並無問題。
六、退步言之，即便被上訴人辯稱系爭房屋為兩造及兩造之姊妹即訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥所共同繼承，被上訴人為系爭和解時對訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥所繼承之部分無處分權云云為真，然兩造於系爭和解成立後，訴外人鍾香、鍾素嬌、鍾素娥已於112年4月23日將該系爭房屋所餘潛在應有部分5分之3，全數移轉予被上訴人（見原審卷第101頁），而補正被上訴人為系爭和解時權利之不足，是上訴人主張依系爭和解筆錄和解成立內容㈡、㈦請求被上訴人遷讓系爭房屋，並將系爭房屋内祖先牌位請走交接系爭房屋與上訴人，自有所據。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按民法第184條第1項前段所稱之權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利，有最高法院106 年度台上字第187號民事判決意旨可資參照。本件系爭房屋為未辦保存登記建物，為兩造所不爭執，該房屋雖非屬經登記之物權，而上訴人僅有事實上處分權，但事實上處分權究屬財產之法益，倘遭不法侵害，依民法第184條第1項規定及上開最高法院判決意旨，侵害者仍應負賠償責任。而本件被上訴人並不否認就系爭房屋為占有等情，然其占有並無法律上權源，即屬故意或過失不法侵害上訴人之事實上處分權，則上訴人依據民法第184條第1項前段規定請求被上訴人為損害賠償即將系爭房屋騰空後將該房屋交還上訴人，亦屬有據。
柒、綜上，上訴人依據系爭和解筆錄和解成立內容之約定及民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭房屋即雲林縣○○鎮○○里○○0號房屋【即西螺地政109年9月9日土地複丈成果圖（即附圖）（複丈日期109年8月21日）所示編號丙、丁、戊之地上物，稅籍編號為00000000000號】騰空後，將上開房屋交還上訴人，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，並改判如主文第2項所示。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 洪儀芳法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
書記官 王姵珺