臺灣雲林地方法院民事判決112年度勞訴字第8號原 告 孫敏淑訴訟代理人 吳炳輝律師被 告 元富證券股份有限公司法定代理人 陳俊宏訴訟代理人 曹書菱上列當事人間請求確認僱傭關係事件，本院於民國112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄。勞動事件法第6條第1項前段定有明文。查原告主張其受僱於被告，其在被告虎尾分公司擔任營業員，被告對此亦不爭執(見不爭執事項㈠)，是原告提供勞務地點位於本院轄區，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號判決要旨參照）。原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，是兩造間僱傭關係是否存在即不明確，致原告得否主張僱傭關係所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自民國89年10月受僱於被告，擔任被告虎尾分公司營業
員，工作至111年11月10日卻遭被告無故資遣，原告曾向雲林縣政府申請勞動爭議調解，社團法人雲林縣人力暨勞動促進發展協會於111年12月2日為兩造進行調解，惟調解不成立。
㈡原告任職期間數年來，克盡營業員之工作職責，卻遭職場同
事言語輕蔑、監視及刁難，飽受職場霸凌，原告並非無故不參加被告所安排之4次檢討會議，而是為了服務客戶、賣基金提升業績才外出未參加檢討會議，被告要求原告參加檢討會議，令原告心裡甚感委屈。原告已盡力配合被告要求附表所示之工作改善項目，附表編號4、11、12等工作項目也已達標，並非全然未達標準。公司同事或主管常對人不對事，以言語、踢椅子等方式數次霸凌原告，造成原告心理負擔，形成不友善的工作環境，但原告仍有意願亦有專業能力可繼續為被告提供勞務，原告並無不能勝任工作之情事，被告依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定將原告予以資遣，該解僱行為並未符合解僱最後手段性，被告之解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，為此，提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在。
㈢並聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。
二、被告則以：㈠原告於89年10月9日第一次受僱擔任營業員，嗣於94年6月22
日離職，又於98年9月15日第二次受僱擔任營業員。原告之工作内容為客戶開發、金融商品銷售推廣，屬資深營業員，但原告近年之業績排名表現不佳，又屢次與同事發生爭吵、不服從主管經理人許玉蘭之指揮監督，更遭客戶投訴服務態度差，甚至在開盤中之營業時間內於櫃檯摔東西，妨害工作場所安寧秩序，影響現場其他營業員之工作情緒，且拒絕許玉蘭所提出之溝通、討論、檢討績效表現不佳之協助要求。被告於109年7月10日給予NOTICE通知單，該通知單內容為提醒原告之績效狀況，應接受經理人及區主管協助以期提升業績達成目標，但原告收受通知後，後續之績效仍未達標、工作態度照舊，被告曾於111年7月27日給予警告3次以為警示，再於111年7月29日安排績效改善面談會議（下稱面談會議），公司主動提出績效改善計畫（下稱改善計畫），執行期間自111年8月1日起至111年9月30日止共2個月，執行計畫內容包括績效標準、工作態度、職場紀律三大項，並輔以同事之工作態度調查問卷，以此作為原告與同事間互動狀況之判斷基準，且在2個月之計畫執行期間排定於111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日，召開4次之定期評分及追蹤檢討會議，藉此機動性檢視改善計畫之妥適性。兩造並約定於111年10月5日進行最終評核，若原告未通過最終評核，將依法予以資遣，原告對改善計畫之執行內容均表示認同，且於改善計畫書上簽名以示同意。
㈡改善計畫於111年8月1日開始執行，原告明知計畫改善期間內
已預定111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日之4次檢討會，但原告竟均藉口外出、拜訪客戶等理由缺席4次檢討會，又抗拒許玉蘭之工作提醒，原告拒絕改善計畫並迴避檢討會議之舉甚明，原告顯然欠缺對職掌工作努力之心意。
㈢111年9月29日改善計畫結束，觀之原告於改善期間內之8月份
、9月份工作執行績效如附表所示，原告多數項目均未能達標，又彙整同事之問卷調查結果，將之列入工作態度考評項目中，該項目顯示原告與同事間相處關係並未改善。總結原告之業績未能達到標準，未能遵守紀律要求，原告顯無繼續為被告服務之意願，已無法繼續擔任營業員職務，被告上開措施符合解僱最後手段性，只能依勞基法第11條第5款規定於111年10月4日對原告通知資遣。
㈣原告業績未達標準、職場工作態度不佳，被告提出改善計畫
給予其改正機會，原告明知在改善期間2個月內已排定4次檢討會，卻拒絕出席，許玉蘭要求原告以開會為優先，原告對許玉蘭之指揮裁示仍置之不理，並有情緒控管不佳之情形，在盤中時間與營業台之同事發生衝突，影響現場同事作業及現場客戶看盤，妨礙工作場所之安寧秩序。原告長期以來無法與同事相互配合溝通協調業務，從彙整之問卷調查綜合評估結果之積分及同事評語即可明瞭，且並無原告所指職場霸凌之情事。原告之工作業績績效未達標準，職場上不遵守紀律、工作態度不佳、未能與同事溝通協調配合，原告主觀上欠缺配合改善之意願，又無法從具體改善計畫中改善其工作狀況，顯無從期待兩造得繼續僱傭關係。被告對於原告有不能勝任工作之情事，有給予通知單督促改進，又主動提出改善計畫，堪認已善盡協助、輔導、給予改善機會之各種手段仍無法改善情況，被告已盡解僱最後手段性原則，被告依勞基法第11條第5款規定將原告資遣，被告之解僱並無不法。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第118、168-169頁）：㈠原告前曾於89年10月9日受僱於被告公司虎尾分公司擔任營業
員，於94年6月22日離職，嗣於98年9月15日再度任職於被告公司虎尾分公司擔任營業員，約定每月工資27,000元。
㈡兩造於111年12月2日在社團法人雲林縣人力暨勞動促進發展
協會進行勞資爭議調解，原告主張被告無故將其解僱，影響其工作權，請求恢復僱傭關係，然兩造未達成調解。
㈢原告對於被證1所載原告於106年至111年之員工績效排名不爭執。
㈣被告於111年7月29日安排面談會議，由原告之單位主管與原
告會談，被告並提出改善計畫，計畫期間自111年8月1日起至111年9月30日止共2個月，所列要求與改善項目包含：績效標準、工作態度及職場紀律三大項，各項目內容如被證4所載，並預定4次之追蹤檢討會議，分別於111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日進行，該改善計畫之末段載明被告將於111年10月5日對原告進行最終評核，如未通過即依法資遣。原告有參與面談會議，並已收受改善計畫書，於該計畫書上簽名。
㈤前述於111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日進行之4次追蹤檢討會議，原告均未出席。
㈥原告於111年8月1日起至111年9月30日期間關於改善計畫所列各項目之達標情形如附表所載。
㈦被告於111年10月4日發出資遣通知書，向原告依勞基法第11
條第5款規定預告終止兩造勞動契約，定於111年11月10日辦理資遣原告，該資遣通知書業經原告收受，被告並已給付原告資遣費203,604元。
四、爭執事項（見本院卷第169頁）：㈠原告有無勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作之情形？
被告得否依該規定終止兩造間之勞動契約？㈡原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告確有不能勝任工作之情形，被告依勞基法第11條第5款規
定終止兩造間之勞動契約應屬合法，兩造自111年11月10日起，已無僱傭關係存在：
⒈按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能
勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」（最高法院110年度台上字第74號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞基法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋(最高法院103年度台上字第2550號判決意旨參照)。
⒉經查：
⑴原告於任職被告公司期間係擔任證券營業員，工作内容為客
戶開發、金融商品銷售推廣，屬非管理者業務職類別，被告辯稱原告自106年至111年之年度員工績效排名均屬後段，如扣除當年度、前一年度新到任之營業員，原告考績更為最後一名等情，業據其提出年度考績評等表在卷可稽（見本院卷第59頁），原告對上情均不爭執(見不爭執事項㈢)。細究前揭年度考績評等表，被告106年至111年間之總營業員人數各為13人、13人、14人、13人、15人、17人，而原告於前開期間之員工績效排名分別為第13名、第13名、第12名、第12名、第13名、第12名，足見原告106年至111年間之工作績效表現確屬不佳。被告因原告工作績效表現不佳，於109年7月10日給予NOTICE通知單，該通知單內容為提醒原告之績效狀況，應接受經理人及區主管協助以期提升業績達成目標，原告已收受通知等情，亦有該通知單、原告與許玉蘭如後述勘驗筆錄所載：「發NOTICE提醒你，可是你業績一直在掉」、原告：「你已經，你已經，公司給你很大的權力，已經發NOTICE給我，你還要怎樣」等對話內容在卷可參(見本院卷第61、129、165頁)。又被告為改善原告之工作績效，於111年7月29日安排面談會議，由原告之單位主管許玉蘭與原告會談，被告並提出改善計畫，計畫期間自111年8月1日起至111年9月30日止共2個月，所列之要求改善項目包含：績效標準、工作態度及職場紀律三大項，並預定4次之追蹤檢討會議，分別於111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日進行，該改善計畫之末段載明被告將於111年10月5日對原告進行最終評核，如未通過即依法資遣，原告有參與面談會議，並已收受改善計畫書，於該計畫書上簽名等情，有改善計畫書在卷可考，且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)。又原告於111年8月1日起至111年9月30日期間關於改善計畫所列各項目之達標情形如附表所載(見不爭執事項㈥)。有關原告應配合公司業務發展之「績效標準」部分，應改善之項目、預計達成目標及實際達成狀況如附表編號1至編號12所示，其中僅編號4財管開戶、編號11信用卡、編號12產險等3個項目達標，其餘編號1現貨、2數位開戶、3OU戶、5財管手收、6財管AUM、7新光非貨幣基金、8複委託開戶、9複委託業績、10保險等項目均未達標。是關於績效標準部分，原告之達成率僅為25%(計算式：3÷12=0.25)。
⑵又關於原告「工作態度」部分，被告辯稱原告屢次與同事發
生爭吵，妨害工作場所安寧秩序，影響現場其他營業員之工作情緒，且不服主管經理人許玉蘭之指揮監督等語，並提出錄影光碟1份為證（見本院證物袋）。原告並不否認有與公司同事及主管發生爭執，惟主張其遭公司同事及主管以言語、踢椅子等方式霸凌，造成其心理負擔等語。經本院當庭勘驗上開光碟檔案，結果如下(見本院卷165-166頁勘驗筆錄)：
①檔名IMG_7045影片及檔名IMG_6665影片內容為原告與許玉蘭
有如下對話情形，原告音量均非低，語氣明顯帶有情緒起伏：許玉蘭：「發NOTICE提醒你，可是你業績一直在掉。」原告：「你已經，你已經，公司給你很大的權力，已經發NOTICE給我，你還要怎樣。」許玉蘭：「阿就不用做啊?」原告：「阿不是阿，你還要怎樣給人家逼?」許玉蘭：「阿就不用做啊?」原告：「阿你給人家逼啊。」許玉蘭：「沒有，我只是提醒你的業務。」原告：「提醒什麼。」許玉蘭：「每一項業務沒去做，我怎麼。」原告：「你給人家雙重壓力，提醒什麼，你就硬叫人家辭職(台語)，你是要提醒什麼。
」許玉蘭：「好了，下去下去。」②檔名00000000_12h45m_ch01_1920×1088×25_1影片內容為原告
側身與一名坐其後方著深色上衣及格子短裙之女性同事說話：「嗯，嗯什麼態度，你甚麼態度，還敢說我的態度（台語）」等語，原告語氣帶有情緒，向對話者表達抱怨。
③檔名000000000.666874影片左上角時間12：30：46-12：31：
43，一名坐在原告後方身著白色短上衣之女性（即原告主管經理人許玉蘭）持手機撥打電話，時間12：30：44該名女子掛掉電話後，原告轉過身對許玉蘭說：「不要在這裡吵，去4樓門關起來，講整天的話在後面吵，去4樓。是在吵什麼，不要在這邊聊天好不好，吵整天的，上去。不要在這邊吵我，你是在吵什麼。你是在吵什麼啦。在吵什麼，你到底在吵什麼，一直給人家吵。」原告語氣明顯不快，含有怒意。
④檔名00000000_08h20m_ch01_1920×1088×25_1影片內容：
畫面左上角影片時間為：2021/07/1408：28：05-08：29：23
，無聲音，原告轉身與其後方身著縐紗深色上衣之女性同事（即經理人許玉蘭）談話，過程中該女性同事以手指向原告達10次以上，雙方似有爭執。
畫面左上角影片時間為：2021/07/1408：30：33-08：31：10
，內容為一名身穿白色短上衣之女員工自畫面右方朝原告及經理人之位置走來，影片時間08：30：54，原告旋轉椅子看著該名女員工說話，說話時數次揚臉、下巴向前伸出，該位女員工則雙手叉腰與坐在位置上的原告對話，08：30：56該女員工以雙手手掌過耳後揮動，雙方之肢體動作顯露二人係帶著激動情緒在交談，此時經理人許玉蘭快速起身阻隔於兩人中間，並張開雙臂搭住該位女員工肩膀將其帶離。
畫面左上角影片時間為：2021/07/14 08：36：13，內容為一
名著灰色短袖上衣之男同事自畫面右方走出，左手持白色紙片，數次抬手指向原告，情緒略顯激動。
⑤檔名00000000_08h21m_ch01_1920×1088×25影片內容為原告與
一名女同事間之對話，原告轉過身對從後方經過的女同事說：「富美你不要撞到我的椅子好不好，拜託(台語)。」女同事回以：「拍謝拍謝。」原告：「這麼寬，你常常在拍謝。」該位女同事再度道歉：「拍謝拍謝。」原告仍復以：「這麼寬你也會撞到你好奇怪…你不是故意是怎樣，實在很惡質你，當作你很厲害喔。」表示不滿。
⑥根據上開勘驗結果，堪認被告辯稱原告先前常與同事發生口
角爭執，且不服主管經理人許玉蘭之指揮監督等情屬實。原告雖主張遭公司同事或主管以言語、踢椅子等方式霸凌，惟觀之上開影片內容，並未見有原告所述之職場霸凌情事。而改善計畫所列要求改善「工作態度」此一項目之評核方式，係採取工作態度調查問卷，由受訪同事就卷內問題給予評分，並以評分結果作為原告與同事間之互動狀況有無改善之判斷基準，最終彙整27份記名問卷，結果顯示，原告之平均得分僅40.56分，其中19份問卷均有詳述給予低分之具體事由，諸如：「時常破口大罵，無法配合業務」、「有客戶未辦理業務，拒出現幫忙輔助客戶辦理，無法單獨完成例行性公事」、「根本無法與她配合溝通，只要與她對視，就怒目回應同事」、「經常失控，對於公司的指示，非常無禮怒罵」、「經常與作業科同仁起爭執」、「不能具體解決客戶所提問題」、「專業知識及情緒控管不佳」、「針對作業問題會一問再問，並要求經辦給絕對的答覆，若無依原告方式回覆，會一再重複詢問，原告並非新手」、「對於公司業務不熟悉，狀況外，不斷詢問」等，上情有置於本院卷內證物袋之回收問卷27份可參。又回收問卷均為記名問卷，數量達27份，問卷中同事對原告之評語並無偏激或片面的情形，應可採信。依問卷內容及考評結果，堪認原告與同事間在工作上配合度不佳，造成同事抱怨，於改善計畫期間經過後，原告與同事間之相處關係並未改善，職場人際關係不佳，最終原告「工作態度」項目得分為40.56分，並未達標。
⑶關於原告「職場紀律」部分，預計達成目標為「應繳每周CAL
L表15戶，應繳每月績效檢討表」，惟原告實際達成狀況為每周CALL表僅繳2次，每月績效檢討表只繳1次，亦未達標。
⑷又「檢討會議出席率」部分，改善計畫於111年8月1日開始執
行，原告明知計畫改善期間內已預定111年8月10日、111年8月25日、111年9月12日、111年9月27日之4次檢討會，但原告均未出席(見不爭執事項㈤)，原告檢討會議出席率為零，亦未達標。原告自陳其未出席會議係因心情感到委屈，公司要推展業務，其不是很想要參加這個會議等語(見本院卷第117頁)，是原告明知改善計畫期間已預定上開4次檢討會議，仍刻意不出席，則被告辯稱原告迴避檢討會議，原告顯然欠缺對職掌工作努力之心意等語，應屬實情。
⑸綜合上情，改善計畫要求原告改善之項目「績效標準、工作
態度及職場紀律」，原告績效標準之達成率為25%，工作態度及職場紀律均未達標，並未通過評核。
⒊原告雖主張被告以其未通過最終評核為由將其資遣，不符合
解僱最後手段性等語。惟查，被告先於109年7月10日給予原告NOTICE通知單，該通知單內容為提醒原告之績效狀況，應接受經理人及區主管協助以期提升業績達成目標，原告已收受通知等情，已如前述。被告再於111年7月29日主動安排面談會議及提出改善計畫，並就所列要求改善工作項目安排多次追蹤檢討會議，但原告均消極拒不出席，已難期待原告主觀上有改善工作績效及工作態度之意願，顯然原告就被告為營業員所安排應改善業務項目之要求，主觀上確有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之意。改善計畫綜合評量原告之「工作能力、工作態度、職場紀律及檢討會議出席率」等情事，作為考核判斷基礎，在15個考核項目中，原告僅達成其中3項，則被告辯稱原告客觀上有不能勝任工作之情等語，應屬可採。
⒋原告另主張其附表編號4財管開戶一項有達標，因此領有被告
發給之考核獎金，可見其並無不能勝任工作之情等語。惟原告任職被告公司期間係擔任證券營業員，工作内容為客戶開發、金融商品銷售推廣等情，業如前述，又改善計畫所列工作項目包含附表編號1至編號15等項目，其中編號1至編號12均屬證券營業員之工作內容，原告能否勝任工作，應以上揭編號1至編號12工作項目之績效綜合判斷，而非僅以原告主張之編號4財管開戶之考核獎金標準為據，是原告此部分主張，尚難憑採。
⒌從而，原告主觀上及客觀上均有不能勝任工作之情事，則被
告辯稱其得依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，且未違反解僱最後手段性原則，自屬有據。原告主張被告終止契約違反解僱最後手段性原則等語，難認可採。又被告於111年10月4日發出資遣通知書，依勞基法第11條第5款規定預告終止兩造勞動契約，於111年11月10日辦理資遣原告，並依法給付原告資遣費203,604元，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)，故兩造間勞動契約已於111年11月10日合法終止。原告主張被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約並不合法等語，並請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約關係已經被告適法終止，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 吳福森法 官 林珈文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
書記官 林可芯附表：
編號 改善項目 預計達成目標 實際達成狀況 是否達標（達成率） 1 現貨 0.24％ 0.085％ 未達標（35％） 2 數位開戶 4戶/月 2戶 未達標（25％） 3 OU戶 1戶/月 0 未達標（0） 4 財管開戶 1戶/月 3戶 達標（150％） 5 財管手收 10,000元/月 0 未達標（0） 6 財管AUM 500萬/月 0 未達標（0） 7 新光非貨幣基金 3萬/月 0 未達標（0） 8 複委託開戶 4戶/月 5戶 未達標（63％） 9 複委託業績 100萬/月 0 未達標（0） 10 保險 9萬/月 0 未達標（0） 11 信用卡 1卡/8～9月 1 達標（100％） 12 產險 2,700/月 13,773 達標（255％） 13 工作態度 平均80分 平均40.56分 未達標 14 職場紀律 應繳每周CALL表15戶 應繳每月績效檢討表 繳2次每次8位只繳8月份 未達標 15 檢討會議出席率 4次 0 未達標