臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第101號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 周侑增
王裕程陳有延高義欽被 告 蔡艾辰即蔡伯欣
蘇洬貞上 一 人訴訟代理人 楊明水被 告 李芸婕訴訟代理人 蔡瑞哲上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蘇洬貞、蔡艾辰即蔡伯欣間就附表所示不動產於民國一○二年以北地資字第○八一七九○號收件，於民國一○二年八月二十七日登記之擔保債權總金額為新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告蘇洬貞應將前項抵押權設定登記塗銷。
確認被告李芸婕、蔡艾辰即蔡伯欣間就附表所示不動產於民國一○三年以北地資字第○七○七九○號收件，於民國一○三年八月七日登記之擔保債權總金額為新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰元部分不存在。
被告李芸婕就前項抵押權於超過新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰元範圍之登記應予塗銷。
訴訟費用由被告蘇洬貞、蔡艾辰即蔡伯欣連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告蔡艾辰即蔡伯欣、蘇洬貞、李芸婕經本院通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告蔡艾辰即蔡伯欣（下稱蔡艾辰）積欠原告本金新臺幣（下同）168,568元及利息未清償，有鈞院107年度司執字第21798號債權憑證在卷可佐。而被告蔡艾辰所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地、所有權全部，及同段410-53地號土地、應有部分四分之一（下稱附表所示之土地）經被告蘇洬貞於民國102年8月27日設定100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），嗣於103年3月7日設定100萬元之普通抵押權予訴外人陳靜玉，嗣後陳靜玉將上開抵押權讓與被告李芸婕（下稱系爭第二順位抵押權）。然附表所示土地因上開抵押權存在，經原告聲請強制執行後，因拍賣無實益而不能受償，然上開抵押權所擔保之債權是否存在，確有疑義。為此，請求確認被告蔡艾辰、蘇洬貞間，被告蔡艾辰、李芸婕間之抵押權所擔保之債權不存在，倘抵押權所擔保之債權不存在，則原告依民法第242條、第767條規定代位請求被告蔡艾辰請求被告蘇洬貞、李芸婕塗銷抵押權設定登記等語並聲明：如主文所示。
二、被告蘇洬貞則以：系爭第一順位抵押權所擔保之債權確實存在，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票2紙可資佐證。被告蔡艾辰於102年11月26日、102年11月28日分別簽發票面金額30萬元、25萬元之支票予被告蘇洬貞，被告蔡艾辰向被告蘇洬貞借款55萬元，沒有支付利息。當初借款給被告蔡艾辰，並沒有簽金錢消費借貸契約，當初是被告蔡艾辰辦理抵押權設定後，被告蘇洬貞才將借款交給被告蔡艾辰，借款是從被告蘇洬貞之子楊昌翰帳戶提領，於102年8月26日、102年8月28日分別提領35萬元、20萬元，分兩次交付現金給被告蔡艾辰等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
被告李芸婕則以：被告蔡艾辰實際上是向被告李芸婕之夫蔡瑞哲借款，蔡瑞哲原名蔡君智，蔡瑞哲在103年4月28日有匯款492,500元給被告蔡艾辰，嗣因蔡瑞哲資金不足，請被告李芸婕匯款，被告李芸婕在103年6月17日有匯款495,000元給被告蔡艾辰。被告李芸婕並不認識陳靜玉，也沒有從陳靜玉那裡受讓抵押權，抵押權登記在李芸婕名下，是由蔡艾辰自己去辦理的，被告李芸婕不知道當初沒有辦理抵押權設定，而是抵押權讓與等語，資為抗辯。
並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠附表所示土地為被告蔡艾辰所有。
㈡附表所示土地於102 年8 月27日經被告蘇洬貞設定擔保債權
總金額100 萬元之最高限額抵押權，擔保債權為擔保債務人對抵押權人於102 年8 月26日所立金錢消費借貸契約發生之債務。
㈢附表所示土地於103 年8 月7 日因抵押權讓與，由被告李芸
婕受讓擔保債權總金額100 萬元之普通抵押權，擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於103 年3 月3 日所立金錢消費借貸契約發生之債務。
四、得心證之理由：本件之爭點在於系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權，是否存在？原告請求塗銷系爭第一、二順位抵押權之設定登記，有無理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1420號判決意旨可資參照。經查，原告主張其為被告蔡艾辰之債權人，被告蔡艾辰所有如附表所示土地上有被告蘇洬貞所設定擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權及被告李芸婕所設定擔保債權100萬元之普通抵押權之抵押權設定登記，原告主張被告蔡艾辰與蘇洬貞間、被告蔡艾辰與李芸婕間並無抵押權所擔保之債權存在，為被告蘇洬貞、李芸婕二人所否認，則該法律關係不明確之狀態，足使原告法律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段亦有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨可資參照）。次按，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力（民法第758條規定參照），抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。是抵押債權人及抵押債務人為何人？抵押權之內容為何﹖所擔保之債權為何種債權？均應以設定登記之內容為準。此不因抵押權究係普通抵押權或最高限額抵押權而有異。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效力（最高法院84年度台上字第1967號判決要旨、最高法院72年度台上字第2432號判決要旨、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院85年度台上字第3105號、109年度台上字第2147號、109年度台上字第1376號裁判意旨參照）。原告主張被告蔡艾辰所有如附表所示土地上有被告蘇洬貞擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權設定登記及被告李芸婕擔保債權總金額100萬元之普通抵押權設定登記，然並無所擔保之債權債務關係存在，依前揭法條規定及判決意旨，如被告蘇洬貞、李芸婕主張該債權債務關係確屬存在，應由被告蘇洬貞、李芸婕就此負舉證之責任。
㈢查被告蔡艾辰前於102年間以附表所示土地為擔保，設定擔保
債權總金額100萬元之最高限額抵押權，擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於102 年8 月26日所立金錢消費借貸契約發生之債務，清償日期及擔保債權確定日期：103年8月26日之抵押權予被告蘇洬貞（下稱系爭第一順位抵押權），於102年8月27日辦理抵押權登記完畢；嗣於103 年8 月7 日因抵押權讓與，由被告李芸婕自訴外人陳靜玉受讓擔保債權總金額100 萬元之普通抵押權，擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於103 年3 月3 日所立金錢消費借貸契約發生之債務，清償日期：104年3月3日之抵押權予被告李芸婕（下稱系爭第二順位抵押權），於103年8月7日辦理抵押權讓與登記完畢，有土地登記第一類謄本、抵押權設定登記及讓與登記申請資料在卷可考。堪認被告蔡艾辰為系爭第一、二順位抵押權之設定義務人兼債務人，被告蘇洬貞為系爭第一順位抵押權之權利人，訴外人陳靜玉為系爭第二順位抵押權之原權利人，被告李芸婕為系爭第二順位抵押權之受讓人。
㈣按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無
效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。㈤經查，被告蘇洬貞於附表所示土地上所設定系爭第一順位抵
押權，擔保債權總金額100萬元，其所擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於102年8月26日所立金錢消費借貸契約發生之債務，有土地登記第一類謄本、抵押權設定契約書在卷可參。而被告蘇洬貞自承並未與被告蔡艾辰簽訂金錢消費借款契約，被告蔡艾辰向被告蘇洬貞借款55萬元等語（見本院卷第66頁、第86頁），則系爭第一順位抵押權所擔保債權100萬元是否確實存在，即非無疑。被告蘇洬貞雖辯稱：被告蘇洬貞借款予被告蔡艾辰之款項是從被告蘇洬貞之子楊昌翰帳戶提領，於102年8月26日、102年8月28日分別提領35萬元、20萬元，分兩次交付現金給被告蔡艾辰，被告蔡艾辰分別簽發發票日為102年11月26日、102年11月28日，票面金額30萬元、25萬元之支票2紙予被告蘇洬貞等語，並提出彰化銀行收入傳票及帳戶存摺內頁交易明細為證，然查，被告蘇洬貞所提出收入傳票及存摺內頁交易明細，至多僅能證明上開帳戶有於102年8月26日、102年8月28日分別提領35萬元、20萬元之事實，尚無從據此認定被告蘇洬貞確有交付55萬元予被告蔡艾辰之事實，及上開55萬元款項即為系爭第一順位抵押權所擔保之債權。況上開借款金額55萬元亦與系爭第一順位抵押權所擔保債權100萬元金額並不相同，準此，要難僅以被告蘇洬貞所提出之收入傳票及存摺內頁交易明細，遽認被告蘇洬貞確有交付借款55萬元予被告蔡艾辰，及55萬元確為系爭第一順位抵押權所擔保之債權。至被告蔡艾辰雖曾簽發發票日為102年11月26日、102年11月28日，票面金額為30萬元、25萬元之支票2紙予被告蘇洬貞，然簽發支票之原因甚多，或因借款，或因清償，或因其他法律原因，不一而足，尚難僅以被告蔡艾辰有簽發支票之事實，遽認上開2紙支票即為系爭第一順位抵押權所擔保之債權，況上開2紙支票之發票日期分別為102年11月26日、102年11月28日，與系爭第一順位抵押權所擔保之債權為擔保債務人對於抵押權人於102年8月26日所立金錢消費借貸契約發生之債務明顯不同，此外，被告蘇洬貞就系爭第一順位抵押權所擔保債權存在之事實並未能舉證以實其說，則被告蘇洬貞辯稱：系爭第一順位抵押權所擔保債權存在云云，要無足取。㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。查被告蘇洬貞並未舉證證明附表所示土地上所設定擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權所擔保債權存在之事實，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。準此，抵押債務人即被告蔡伯欣自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告蘇洬貞塗銷抵押權登記，而被告蔡艾辰於本院審理期間始終未到庭，亦未為任何表示，足認其確有怠於行使塗銷登記請求權之事實，原告為保全其對於被告蔡艾辰之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告蔡艾辰請求被告蘇洬貞塗銷如附表所示土地上之抵押權登記，洵屬有據。
㈦次查，被告李芸婕之配偶蔡瑞哲即蔡君智於103年4月28日匯
款492,500元至被告蔡艾辰設於華南銀行北港分行帳號000000000000號帳戶，另被告李芸婕於103年6月17日曾匯款495,000元至被告蔡艾辰設於華南銀行北港分行帳號000000000000號帳戶，堪認被告李芸婕確有以其本人及其配偶名義匯款交付借款987,500元予被告蔡艾辰之事實。嗣後，附表所示土地於103年8月5日以抵押權讓與為原因，由被告蔡艾辰代理訴外人陳靜玉、被告李芸婕向雲林縣北港地政事務所辦理抵押權移轉登記，被告李芸婕自訴外人陳靜玉受讓擔保債權總金額100 萬元之普通抵押權，擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於103 年3 月3 日所立金錢消費借貸契約發生之債務，被告李芸婕因此登記為附表所示土地之第二順位抵押權人，有土地登記申請書、土地登記第一類謄本、抵押權設定契約書在卷可佐。被告李芸婕雖不認識訴外人陳靜玉，而訴外人陳靜玉亦不認識被告李芸婕，然被告李芸婕確有設定抵押權於被告蔡艾辰所有如附表所示土地之意思表示，並提供身份證明文件、印鑑證明予被告蔡艾辰，而證人陳靜玉到庭亦證稱：當時蔡艾辰表示要去借錢來清償，所以有同意蔡艾辰塗銷抵押權等語（見本院卷第153頁），則陳靜玉因被告蔡艾辰表示要借錢清償債務，因而同意被告蔡艾辰塗銷附表所示土地之抵押權登記，並提供身份證明文件、印鑑證明予被告蔡艾辰，被告蔡艾辰基於被告李芸婕及陳靜玉之概括授權，為省卻辦理抵押權塗銷登記後再辦理抵押權設定登記之繁瑣，逕為其等辦理抵押權讓與登記，尚難認其等間就抵押權之讓與並無讓與合意。又被告李芸婕確有交付借款987,500元予被告蔡艾辰，已如前述，則被告李芸婕對於被告蔡艾辰有987,500元之債權存在，堪信屬實。被告李芸婕因對於被告蔡艾辰有987,500元之債權存在，被告蔡艾辰為免設定抵押權之繁複，以讓與抵押權方式使被告李芸婕取得抵押權之擔保，因而附表所示土地於103年8月5日以抵押權讓與為原因，由被告蔡艾辰代理訴外人陳靜玉、被告李芸婕向雲林縣北港地政事務所辦理抵押權移轉登記，被告李芸婕自訴外人陳靜玉受讓擔保債權總金額100 萬元之普通抵押權，擔保債權為擔保債務人對於抵押權人於103 年3 月3 日所立金錢消費借貸契約發生之債務，是系爭第二順位抵押權所擔保者原為陳靜玉對於被告蔡艾辰100萬元之借款債權，嗣因抵押權讓與，系爭第二順位抵押權所擔保者變更為李芸婕對於被告蔡艾辰987,500元之借款債權，應堪認定。準此，系爭第二順位抵押權所擔保之債權在987,500元之範圍內確實存在，原告請求確認被告李芸婕、蔡艾辰就附表所示土地之抵押債權於超過987,500元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈧按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後
抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷（最高法院110年度台上字第2092號判決意旨參照）。經查，系爭第二順位抵押權所擔保之債權於超過987,500元部分不存在，已如前述，且系爭第二順位抵押權具可分性，從而，原告依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求被告李芸婕就系爭第二順位抵押權於超過987,500元範圍之登記予以塗銷，自屬有據；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈨綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請
求確認被告蔡艾辰與蘇洬貞間就被告蔡艾辰所有如附表所示土地上所設定擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求被告蘇洬貞將上開抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許；另原告請求確認被告李芸婕、蔡艾辰就附表所示土地之抵押債權於超過987,500元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回；原告依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求被告李芸婕就系爭第二順位抵押權於超過987,500元範圍之登記予以塗銷，尚屬有據；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈩本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌
之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 黃佑怡附表： 112年度訴字第101號 編 土地坐落 地 面積 權利 備考 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 目 平方公尺 範圍 001 雲林縣 口湖鄉 謝厝寮 410-25 710.00 全部 所有權人： 蔡艾辰即蔡伯欣 002 雲林縣 口湖鄉 謝厝寮 410-53 339.00 1/4 所有權人： 蔡艾辰即蔡伯欣